ATS 968/2007, 17 de Mayo de 2007

Como primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, un quebrantamiento de forma, por estimar indebidamente denegada la práctica de una prueba testifical propuesta en tiempo y forma.

1. Alega la defensa del recurrente que la declaración del testigo Sr. Jose Carlos resultaba crucial para los intereses de su patrocinado, puesto que este individuo permaneció con el acusado la tarde de autos y apreció por sí mismo la capacidad de autogobierno y de autodeterminación sexual de la supuesta víctima, así como la actitud desplegada por ésta y por una amiga suya aquella tarde en orden a buscar ambas la compañía del recurrente y del testigo, siendo la primera dueña de sus actos en todo momento. Considera que la delicada salud del testigo que determinó a la Sala a no acceder a la suspensión de la vista para una nueva citación no se erige en circunstancia bastante para denegar la práctica de la prueba, ya que pudo incluso tomársele declaración en su propio domicilio.

2. Como hemos tenido ocasión de declarar en las SSTS nº 841/2.006, de 17 de Julio, y nº 736/2.006, 19 de Junio, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, se exige: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y, en consecuencia, programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos la parte recurrente, haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

   Los requisitos o presupuestos de fondo son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que guarde relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; así, con el fin de evitar dilaciones indebidas, para que conforme al artículo 746.3º de la LECrim proceda la suspensión de la vista oral para la citación de un testigo incomparecido y cuya declaración se estime necesaria, debe ponderarse la prueba de cargo ya producida en el acto del juicio, así como que la práctica de la prueba no resulte imposible, de modo que si se han agotado las diligencias razonablemente practicables para traer al testigo a las sesiones del juicio oral dicha imposibilidad de practicar la prueba interesada no resultará recurrible en casación; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

3. Habiendo sido admitida por Auto de 28/06/2.006 la prueba en la que el recurrente basa su queja, la vista oral se señaló para el 20/09/2.006, fecha en la que dieron comienzo las sesiones del juicio, si bien la Sala, tras celebrar la prueba posible, acordó la suspensión del acto y su continuación el 09/10/2.006 para que, entre otros aspectos, se citara nuevamente al testigo que se menciona.

   En el acta extendida en este siguiente señalamiento se refiere: "Se da cuenta de la incomparecencia del testigo Jose Carlos y de las circunstancias de su incomparecencia", decidiendo la Sala -tras celebrar el resto de la prueba pendiente y de posible práctica- la suspensión del acto para nuevamente acordar lo oportuno respecto de la declaración de este testigo, quedando citadas las partes para el 19/10/2.006, si bien dejando pendiente el lugar en el que se celebraría la prueba, en atención a la situación del testigo como consecuencia de su enfermedad. A tal fin, se dictó providencia de 10/10/2.006 en la que se interesaba del Médico Forense la exploración del testigo y la emisión de informe acerca de sus posibilidades de desplazamiento a diferentes sedes judiciales -la encargada del enjuiciamiento y otras, más cercanas a su domicilio- para practicar la diligencia, resultando de la exploración que el testigo se encontraba "en tratamiento quimioterápico coadyuvante al tratamiento de un sarcoma fusocelular", estando pendiente de ingreso hospitalario en fechas que comprendían la señalada para la vista, si bien siendo posible su declaración en otras fechas que no abarcaran ni los diez días posteriores al ingreso -si se requería su desplazamiento a la sede judicial- ni los cinco días siguientes -de procederse a desplazar a tal fin una comisión judicial a su domicilio-. El testigo en cuestión fue asimismo debidamente citado en su domicilio a las 10:15 horas del 09/10/2.006, según consta en las actuaciones.

   Dando traslado a las partes en la vista correspondiente al tercer señalamiento, las acusaciones interesaron la continuación del juicio; la defensa, por su parte, aunque formulando formalmente protesta y consignando el pliego de preguntas a realizar al testigo, al mismo tiempo -hasta en dos ocasiones, F. 2 y 4 del acta- se dio por satisfecha mediante la incorporación al acto de juicio, por la vía del artículo 730 de la LECrim, de la declaración ya prestada por el testigo en fase instructora, procediendo la Sala "a quo" acto seguido a ordenar que se diera lectura de su contenido.

   Al hilo de cuantos datos anteceden, no podemos sino rechazar la queja esgrimida por el recurrente, toda vez que el Tribunal actuó de modo acorde con la doctrina de esta Sala de Casación, antes expuesta, utilizando cuantas opciones tuvo en su mano para que la diligencia fuera practicada. A mayor abundamiento, hemos de recordar que, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida en los términos señalados en el artículo 730 de la LECrim, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, con observancia en todo caso de las garantías necesarias para la defensa (STS nº 111/2.007, de 5 de Febrero ). De este modo, el órgano de instancia procedió correctamente en este caso y debe rechazarse la pretensión de parte.

   Es más, el Tribunal argumenta en la sentencia las razones por las que finalmente no estimó adecuado ni siquiera acudir al domicilio del testigo para tomarle allí declaración, resaltando que la situación de suma debilidad y con mínimas defensas corporales del testigo, como consecuencia del tratamiento que seguía recibiendo, aconsejaban que "ni siquiera el Tribunal o alguno de sus Magistrados y las partes se entrevistaren con el mismo, dado que podía resultar afectado por cualquier mínima infección (un simple catarro...) con consecuencias previsiblemente fatales para su salud dado su estado" (antecedente 3º, último inciso), pareciendo más aconsejable proceder sin más a dar lectura de lo ya declarado por el mismo.

   Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En el segundo motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del principio acusatorio y del derecho a un proceso con todas las garantías, derivado del artículo 24 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia ha quebrantado el principio acusatorio al condenarlo como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181.3º CP, cuando en ningún caso las acusaciones incardinaron los hechos enjuiciados en dicho apartado, sino en el 1º.

2. Viene sosteniendo esta Sala (por todas, SSTS nº 21/2.007, nº 1.216/2.006, nº 1.271/2.005 y nº

   2.002/2.001) que «toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. En otras palabras, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquéllas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El art. 650 de la LECrim exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario».

   Y añade la STS nº 25/2.004 que «en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas».

3. Examinadas las actuaciones, observamos que en su acusación provisional el Ministerio Público consideró al recurrente como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.3º CP, escrito al que se adhirió la acusación particular tanto en la redacción de los hechos como en su calificación jurídica. En el trámite de conclusiones definitivas, el Fiscal modificó parcialmente su calificación, considerando que los hechos resultaban constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 182 CP, en relación con el artículo 180.1.3º CP, e interesando una pena de siete años y seis meses de prisión, mientras que la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

   Ha de convenirse con el informe emitido por el Fiscal en esta instancia casacional en que, al condenar por un delito de abuso sexual de los artículos 182.1º y 181.3º CP, el órgano de instancia no se ha extralimitado en sus competencias ni ha quebrantado el principio acusatorio: en primer término, todas las calificaciones acusatorias aparecen vinculadas a delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, habiendo incluso mantenido la acusación particular una calificación más grave, como es la de delito de violación sobre víctima especialmente vulnerable; en segundo lugar, en concreto entre la calificación del Fiscal y la subsunción finalmente practicada por la Sala "a quo" existe absoluta homogeneidad, sin que la remisión por el Juzgador desde el artículo 182.1º CP al tipo básico del artículo 181 CP, en su apartado 3º, suponga condena por tipo divergente ni más grave, ni tampoco introducción novedosa de hechos, pues figuraba ya en los escritos provisionales de ambas acusaciones la severa disminución psíquica -del 53%- que padece la víctima y esta limitación, que ha llevado a la Sala "a quo" a apreciar una situación de superioridad manifiesta por parte del acusado, fue debatida en el plenario con las garantías propias de la contradicción.

   Con sus manifestaciones, la defensa en realidad parece cuestionar la estimación de esa situación de superioridad, más que la contradicción en la vista de aquellos datos que pudieran determinarla, cuestión aquélla que debe conectarse con la infracción de ley denunciada en el motivo sexto, que posteriormente veremos.

   En definitiva, no habiendo sido vulnerado el principio acusatorio, procede inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

El tercer motivo, amparado en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, viene a denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución.

1. Estima la defensa que el Tribunal ha sesgado las declaraciones de su defendido, sin que los restantes medios de prueba arrojen certeza sobre los hechos, dado que incluso la madre de la víctima manifestó no haber apreciado arañazos u otros signos que evidenciaran que su hija había sido objeto de un acto sexual inconsentido; la inamovilidad de la víctima a la que hace referencia la pericial psicológica tampoco revela uno de los elementos objetivos necesarios para que concurra el tipo penal aplicado, a saber, la incapacidad de la perjudicada unida a una situación de manifiesto abuso de superioridad.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   Siendo conocidos los tres requisitos tradicionalmente exigidos por esta Sala para valorar la prueba testifical de la víctima -de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración a través de elementos periféricos y persistencia en la incriminación-, en el caso de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y dado el ámbito de clandestinidad en el que suelen producirse, que en muchas ocasiones convierte a dicha testifical en prueba exclusiva, resulta particularmente relevante lo fijado en sentencias como la STS nº 142/2.005, de 11 de Febrero, que ha añadido a tal contenido: "Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y ha de valorarlas, en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que la Sala de instancia decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. Puede ocurrir que de esos tres elementos alguno o algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio. Por esto tiene aquí singular importancia la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada al respecto".

3. Bajo la rúbrica "justificación probatoria", el Tribunal examina en un fundamento único el conjunto de la prueba practicada, de la que ha extraído la convicción de cargo, señalando que en ello han tenido particular incidencia las manifestaciones "del acusado, de la víctima, la madre de ésta, la testifical de los agentes de la autoridad y de los peritos médicos que elaboraron diversos informes y depusieron en el plenario".

   En primer lugar, el Tribunal examina lo declarado por el procesado, el cual reconoció que se dio cuenta de que la joven no era psicológicamente normal, si bien situó esta percepción en el momento en que la acompañó a la parada del autobús, es decir, después de haber mantenido relaciones. Para la Sala, esta última precisión no resulta comprensible, pues "necesariamente tuvo que darse cuenta de tal circunstancia con anterioridad cuando hablaba con ella y ésta no contestaba o lo hacía tímidamente, de modo retraído o cuando ante los tocamientos que le realizó de camino al chiringuito (la joven) no ofrecía una respuesta medianamente aceptable", contexto que resultaba irracional para cualquier persona media y que forzosamente hubo de representar al procesado que "no era una chica normal, sino que debía padecer algún tipo de problema mental que le impedía reaccionar adecuadamente (en uno u otro sentido) a sus deseos libidinosos", quedando la joven en un estado de paralización que hizo que fuera el procesado incluso quien la desnudara. A ello añade el Tribunal las contradicciones en que había ido incurriendo el procesado entre sus diferentes declaraciones, las cuales fueron puestas de manifiesto en el plenario.

   Sobre la realidad del yacimiento, el Tribunal lo estima probado no sólo por el testimonio de la víctima -que califica de "valioso porque no conocía antes de aquel día a Sergio y por tanto ninguna animadversión podía sentir hacia él"-, sino también por el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que confirma la presencia de semen del acusado en la vagina de la joven. No obstante, la Sala descarta que en el yacimiento mediara violencia o intimidación, a través de las manifestaciones de la propia mujer, la cual en el plenario "tras varias vacilaciones llega a manifestar que acompañó voluntariamente (al procesado) al chiringuito y entró voluntariamente en el mismo, si bien «pensaba» que no iba a pasar nada". Esta misma voluntariedad y sumisión de la joven para con un desconocido refuerza la convicción del Tribunal en cuanto a que el hoy recurrente hubo de representarse como «no normal» la actitud de la víctima y desistir, en consecuencia, de sus pretensiones sexuales.

   Por último, examina la Audiencia la pericial psicológica practicada a la agredida (F. 224 a 230), extrayendo de ella la conclusión de que, una vez que se vio liberada de la tensión emocional que le había generado la situación vivida con el procesado -"bloqueo de conducta que le impedía tomar decisiones respecto a aquel contacto físico"-, es cuando se desbloquea ante su madre y le cuenta la experiencia vivida. Concluye el Tribunal que nada hay que lleve a apreciar en el testimonio de la víctima móviles espurios, resultando verosímil en cuanto a que se trata de una experiencia realmente vivida -como lo avala la pericial psicológica-, lo que se une a la testifical de la madre -que viene a corroborar el estado de la menor, tras recogerla en la parada del autobús inmediatamente después de los hechos-, y sin que de lo declarado en instrucción por el testigo incomparecido puedan extraerse datos sustanciales que contrarresten lo anterior, puesto que "no fue testigo presencial de los episodios más relevantes de los hechos, los cuales ocurren cuando Sergio y Mª Cruces se quedan solos".

   La inferencia de cargo se asienta así en una pluralidad de elementos de convicción, de sentido incriminatorio, sin que en el razonamiento expuesto por la Sala "a quo" sean de apreciar fisuras ni conclusiones ilógicas o infundadas.

   Procede, en consecuencia, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

El siguiente motivo invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derivado del artículo 24 de la Constitución.

1. Subsidiariamente respecto de los anteriores, denuncia la defensa que ni la escasa complejidad del asunto, ni la conducta del recurrente -que ha acudido puntualmente a cada llamamiento judicial-, ni la actuación judicial justifican el retraso en el enjuiciamiento de los hechos, que datan del 05/10/2.004, por lo que interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida, refiriéndose a los siguientes: a) La complejidad del litigio. b) Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios. c) La propia conducta procesal del litigante. d) El propio comportamiento del órgano judicial. e) La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes (en tal sentido, SSTC nº 87/2.001 y nº 237/2.001, entre otras ).

Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse. En tal sentido, habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que "....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría" (STS nº 1.675/2.003 ). Ahora bien, también hemos dicho (STS nº 1.458/2.004 ) que para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. C) Novedosamente alegada tal circunstancia en esta instancia, el recurrente se limita a subrayar que los hechos tardaron en enjuiciarse dos años y medio, incumpliendo los restantes requisitos casacionales antedichos.

Pero es que tampoco existió una dilación en el enjuiciamiento de los hechos más allá de lo razonable, atendidas las características del caso (la instrucción necesariamente hubo de verse ralentizada tanto por la pluralidad de partes concurrentes del lado de la acusación como por las diligencias de prueba a practicar, entre las cuales se incluyen varios informes periciales, además de las testificales oportunas) y de la propia celebración del juicio (ya hemos referido anteriormente que, precisamente atendiendo a los intereses del procesado, hubo de suspenderse la vista hasta en dos ocasiones para tratar de citar al testigo incomparecido).

El motivo carece de la más mínima base, debiendo ser inadmitido a trámite al amparo de los artículos 884.1º y 885.2º de la LECrim.

En el quinto motivo se invoca, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, incongruencia omisiva e infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos erróneamente valorados, citando los concretos particulares de los que extrae tal error, designa el recurrente el parte médico de primera asistencia a la víctima (F. 24); los informes médicoforenses obrantes a los F. 44 y 45, 99, 252 y 253; el parte de la empresa Portaventura (F. 101 a 104); el informe médico psicológico (F. 226 a 230); y la valoración psicométrica (F. 242). A través de los mismos cuestiona el grado de consumación del hecho, entendiendo que se trató de un intento no conseguido y, en todo caso, consentido de penetración; así como la libre capacidad de autodeterminación de la víctima en el ámbito sexual.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios: A) Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; B) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos en sentido técnico- procesal, a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (STS nº 309/2.007, de 23 de Abril ). Ciertamente, no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revelaría una actuación ilógica, irracional o, en definitiva, arbitraria por parte del órgano judicial. Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECrim, pues no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal en la que incide con especial relevancia el principio de inmediación procesal, particularmente cuando -como aquí ocurrió- esta prueba se practica en el juicio oral, teniendo así una relevancia que no aparece en la documental (STS nº

   1.195/2.006, de 4 de Diciembre ).

3. Según se afirma en las sentencias anteriormente citadas, no hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la Sala de instancia, que ha de tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.

   En el presente caso -tal y como ya hemos visto al examinar el tercer motivo del recurso- el Tribunal no sólo se aquietó a las conclusiones alcanzadas en los diferentes informes periciales (exploración ginecológica, muestras de ADN, pericial psicológica), ratificados en el plenario y sometidos a contradicción, sino a los restantes medios de prueba practicados en la vista, emitiendo su convicción al amparo del artículo 741 de la LECrim .

   Ninguno de los particulares mentados por el recurrente contraviene irrefutablemente las afirmaciones vertidas por la Sala de instancia, tanto en relación con el grado de penetración -dato avalado por la presencia vaginal del semen- como en cuanto al grado de disminución mental de la agredida -consecuencia de la pericial psicológica-. Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Como sexto motivo figura, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181. 3º del Código Penal .

1. Señala la defensa que el relato fáctico no apunta ninguna circunstancia de la que dolosamente se aprovechara o prevaliera el recurrente, no existiendo así una situación de superioridad manifiesta.

2. La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

3. Tras referir la forma en que se produjeron los hechos, encontrándose a solas el acusado y la víctima, quienes no se conocían de antes si bien el procesado "se apercibió de que la misma era una persona muy parada y retraída, que no le parecía normal", el «factum» de la sentencia consigna en su penúltimo párrafo que la agredida "tiene una disminución psíquica, consistente en un retraso mental valorado por el ICASS en un 53%, que le hace ser sensible, retraída y confiada, si bien actualmente y debido a los tratamientos recibidos

(h)a conseguido una autonomía mínima, tanto a nivel social como laboral, aunque en situaciones imprevistas que le puedan generar estrés o tensión puede quedarse bloqueada, sin recursos para defenderse de forma efectiva".

El recurrente cuestiona que de dicha probanza extraiga la Sala una situación de superioridad, aprovechada por el procesado para conseguir su objetivo libidinoso. No obstante, la superioridad del agente sobre el sujeto pasivo es objetivamente incuestionable, mostrándose asimismo la concurrencia del elemento intencional, como hemos visto.

La defensa en realidad vuelve a insistir en la falta de acreditación de la afección mental de la víctima, cuestión ajena a la infracción de ley. Respecto de todo ello además es claro el primer fundamento de la calificación jurídica, en el que el Tribunal de instancia recalca de nuevo la tensión emocional que el recurrente ocasionó en la joven, bloqueando su ya de por sí limitada capacidad de decisión, lo que no sólo fue percibido por el recurrente, sino también aprovechado para conseguir satisfacer su líbido.

No ha existido infracción legal alguna, debiendo inadmitirse el motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, de nuevo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se impugna la subsunción de los hechos en el artículo 181.2º del Código Penal .

1. Subordinado al motivo que precede, señala la defensa que, no concurriendo situación de prevalimiento derivada de una situación de superioridad manifiesta, menos aún resulta aplicable el tipo agravado artículo 182 CP, que reclama -al igual que el tipo básico- la falta de consentimiento.

2. La inadmisión del anterior ha de conllevar la del actualmente examinado, puesto que el consentimiento de la joven se encontraba totalmente viciado, ante su falta de capacidad para decidir libremente en el plano sexual y ante la situación de bloqueo a que ya hemos hecho tantas menciones.

Concurren asimismo los restantes presupuestos del abuso sexual agravado por el acceso carnal por vía vaginal.

Procede, por lo tanto, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: