STS 742/2000, 26 de Abril de 2000
| Ponente | GRANADOS PEREZ, CARLOS |
| ECLI | ES:TS:2000:3499 |
| Número de Recurso | 4913/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 742/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por S.G.R., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. C.G.P., siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representando por la Procuradora Sra. B.F..
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2/98 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27, de octubre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 9 de octubre de 1997, sobre las 21:40 horas, los acusados J.M.S.B.(nacido el 19 de marzo de 1979, sin antecedentes penales) y S.G.R.(nacido el 13 d e abril de 1979, sin antecedentes penales), tras salir de una cabina telefónica existente en la planta baja del Centro Comercial Cuatro Caminos de esta ciudad, entraron en otra cabina inmediata a la primera para, tras golpearla y manipular la pare frontal e la misma, lograr abrirla, así como el respectivo cajetín, cogiendo de su interior monedas por importe de 3.830 ptas., ocupándose a Sergio 1.340 ptas., y a José Manuel 2.490 pts., cantidades que fueron recuperadas e ingresadas en la cuenta provisional de consignaciones del Juzgado.- Los acusados fueron detenidos por un v igilante que los interceptó, cuando estaban próximos a la salida de la c/ Ramón y Cajal que permanecía abierta.- Los desperfectos de la cabina se estiman en 8.500 pts".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a J.M.S.B.y S.G.R., como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la Compañía Telefónica Nacional de España en 8.500 pts.- Todo ello con expresa imposición de costas.- Contra esta sentencia, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento el forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesaria para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, párrafo tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238.3 y 241.1 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2000.
PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º, párrafo tercero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.
Se alega, en defensa del motivo, que la utilización en el relato fáctico de la expresión ¿salida que permanecía abierta¿, constituye un concepto jurídico del tipo de robo agravado por tratarse de edificio o local abiertos al público.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y de la lectura de la frase que se señala en el motivo no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado y si la puerta estaba abierta difícilmente puede decirse de otra manera.
El motivo no puede prosperar.
SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se pretende defender que el Tribunal ha incurrido en error al afirmar que los acusados ¿tras golpearla y manipular la parte frontal de la misma, lograr abrirla, así como el respectivo cajetín, cogiéndose de su interior monedas¿¿ y ello se sostiene con una información comercial y un manual del usuario de la Compañía Telefónica de que la cerradura se encuentra en el costado y no en el frontal.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
Nada de eso sucede en el supuesto que examinamos. No se dice que se abriera el cajetín por el frontal sino que fue golpeado y manipulado en esa parte según el testimonio depuesto por un vigilante que observó los hechos.
No ha existido el error que se denuncia y el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 237, 238.3 y 241.1 del Código Penal.
Se argumenta, en primer lugar, que la mera realización de un golpe no justifica la apreciación del delito de robo
El Código Penal nos define lo que debe entenderse por fuerza en las cosas a los efectos de la existencia del delito de robo, y en esa interpretación auténtica recoge un concepto normativo y no meramente descriptivo, de ahí que sólo pueda hablarse de robo cuando se trate de una fuerza típica, es decir, de los medios de fuerza que aparecen expresamente mencionadas en el precepto del Código Penal.
En el supuesto que examinamos, se dice que los acusados entraron en una cabina telefónica y tras golpearla y manipular la parte frontal de la misma, lograr abrirla, así como el respectivo cajetín, cogiendo de su interior monedas.
De tal descripción, no puede inferirse, con la debida precisión, que estemos ante un supuesto de fuerza típica. No queda claro si la fuerza empleada fue sobre la cabina o sobre el cajetín y en todo caso, el núm. 3º del artículo 238 del Código Penal, que es el aplicado en la sentencia de instancia, requiere para la conceptuación de un acto de apoderamiento como robo con fuerza en las cosas que se produzca "la fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo". Pues bien, como tiene declarado esta Sala en supuestos similares, como es exponente la Sentencia de 26 de febrero de 1999, para que un hecho de las características del enjuiciado en la Sentencia recurrida pueda ser calificado como robo con fuerza en las cosas sería necesario, bien que el recipiente donde se contenía el dinero sustraído hubiese sido fracturado, bien que la cerradura del mismo hubiese sido forzada, y ninguno de los mencionados medios de ejecución consta que haya sido utilizado, a la vista de lo que se declara probado en la Sentencia de instancia, sin que los fundamentos jurídicos aporten ninguna luz sobre este particular en cuanto se dice que concurren todos los requisitos del tipo penal ¿apoderamiento de cosa ajena, mediante el empleo de una vis física hasta conseguir la apertura de la cabina telefónica, con ánimo de lucro¿..¿ y se añade, en el segundo de los fundamentos jurídicos, que ¿obviamente para que la parte frontal de la cabina salga, es necesario dar un golpe, lo cual admitieron los acusados, y tal hecho, que se da por probado, conduce necesariamente a tipificarlo como robo¿¿.
No consta que se produjera fractura del teléfono público en que se contenía el dinero ni forzamiento de cerradura. En consecuencia, la fuerza que emplearon los acusados no resulta incardinable en ninguna de las previsiones del núm. 3º del art. 238 CP. Hubo fuerza sin duda alguna pero no consta que la misma fuese típica. Ello nos obliga a considerar que efectivamente fue indebida la aplicación de las normas penales arriba mencionadas y que la calificación más correcta del hecho enjuiciado, habida cuenta de la cantidad sustraída, es la de la falta prevista y penada en el art. 623.1º CP, en este caso, en grado de tentativa.
Con este alcance, el motivo debe ser estimado.
CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto no se le ha concedido el derecho a la apelación o segunda instancia.
La casación penal no está sólo al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria unificación en la aplicación del derecho, sino que, al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará con la garantía del derecho al recurso, es decir, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un "Tribunal superior" como quiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 que forma parte de nuestro ordenamiento.
Así tiene declarado el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 110/1985, de 8 de octubre) que "la Sala Segunda del Tribunal Supremo constituye el "tribunal superior" en la vía criminal, que ha de revisar las Sentencias de instancia, a que se refiere el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, correspondiendo al recurso de casación la depuración y control del Derecho en su aplicación por los Tribunales de instancia, asegurando el indispensable sometimiento de las decisiones de estos a la ley y unificando la interpretación jurisprudencial, a la vez que erigiéndose en un valioso medio para aplicar, defender y velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido, establecida en el art. 24.1 CE, como ya indicaron las Sentencias de este Tribunal 17/85, de 9 de febrero y 60/85, de 6 de mayo".
Y en la STC 57/1986, de 14 de mayo se expresa que "la jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido al recurso de casación penal una posición esencial en el sistema de garantías jurisdiccionales consagradas en el art. 24 CE, ya que éste se vincula con la posibilidad de someter el fallo a un "Tribunal Superior" en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos". Con igual criterio se manifiesta la STC 69/1990, de 5 de abril.
Así las cosas, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que se deja invocado.
Tampoco se ha producido vulneración del derecho de presunción de inocencia en cuanto el Tribunal de instancia ha contado con las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por dos empleados de seguridad, uno de los cuales pudo observar lo que hicieron los acusados.
Ha existido, pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho constitucional invocado.
El motivo debe ser desestimado.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por S.G.R., contra sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 27 de octubre de 1998, en causa seguida por delito de robo, que casamos y anulamos, extendiéndose los efectos de la nulidad al acusado J.M.S.B.que no había recurrido y que se encuentra en la misma situación que el acusado recurrente, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de A Coruña con el número 2/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital pro delito de robo contra J.M.S.B. y S.G.R. y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada audiencia con fecha 27 de octubre de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. C.G.P., hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero, segundo y quinto, que se sustituyen por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.
La absolución por el delito de robo y la condena por una falta de hurto en grado de tentativa exige modificar la pena impuesta, que se sustituye por una de multa de treinta días a razón de una cuota diaria de mil pesetas a cada uno de los acusados, cantidad próxima al mínimo legal atendiendo a los datos que se infieren de las actuaciones, y al pago de las costas correspondientes a una falta.
Debemos absolver y absolvemos a los acusados S.G.R. y J.M. S. B., del delito de robo de que vienen acusados, dejándose sin efecto las penas y costas impuestas, y debemos condenar y condenamos a los mismos acusados como autores criminalmente responsables de una falta de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de TREINTA DIAS DE MULTA, con una cuota diaria de mil pesetas, pago de las costas correspondientes a una falta y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la Compañía Telefónica Nacional de España en 8.500 pesetas.
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