STS 157/2007, 30 de Enero de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1483 |
| Número de Recurso | 1307/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 157/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil siete.
En el recurso de casación por vulneración constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los recurrentes D. Ramón, D. Carlos Ramón Y D. Ángel Jesús contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta de Cartagena, de fecha 26 de enero de 2006 dictada en el Rollo Penal núm. 29/05 dimanante del Sumario 65/01 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Cartagena, seguido contra Gerardo por delito DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena instruyó Sumario núm. 65/01 por delito DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y OTROS contra Gerardo y una vez concluso lo remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 26 de enero de 2006 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Único.- El acusado, Gerardo, nacido el 24-03-1963, dni NUM000, sin antecedentes penales, siendo auxiliar administrativo contratado para realizar funciones de contabilidad y administración por la empresa AGROCOLACHE,S.L en fechas comprendidas entre el 10-1-1998 Y EL 30-11-1998 PROCEDIÓ A EMITIR EN Cartagena 33 facturas por venta de frutas y verduras a "Continente" S.A., actualmente "Centros Comerciales Carrefour", S.A., que no se correspondía con las ventas realmente efectuadas según los albaranes de entrega y en los que incrementó intencionadamente la cantidad de productos supuestamente vendidos por importe de
54.655.894 pts.. - El acusado, presentó al administrador único de la sociedad, Ángel Jesús, las solicitudes de descuento de las mencionadas facturas y el documento de cesión de crédito a la C.A.M., para su firma, lo que este efectuó, llegándo el acusado a firmar las facturas 98/325, 98/330, 98/331, 98/335 y 98/337, asi como tan bien firmó las solicitudes de descuento de 25-11-1998 y 26-11-1998, haciendo constar que actuaba por orden (p.o.) del administrador único, en cuya solicitud de descuento se incluían las facturas 349 y 350 del año 98, facturas totalmente ficticias por cuanto que no respondían a venta alguna y por importe de 3.663.087 ptas. El acusado así mismo, firmó las solicitudes de descuento de 02-12-1998 y 03-12- 1998, haciendo constar que actuaba por orden del administrador único e incluyó en ellas, respectivamente, las facturas 98/351, 98/352 y 98/353, 98/359, por sendos importes de 1.911.459 ptas. y 3.452.939, firmando igualmente las facturas, las que no correspondían a venta alguna.
El importe de las 33 facturas alteradas o ficticias fue abonado mediante su descuento en la cuenta n. 0040094206, de titularidad de "AGROCOLACHE" S.L.."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos, al acusado Gerardo, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Falsedad en documento mercantil, tipificado en los artículos 392 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 6 # e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un cuarto de las costas, incluida las de la acusación particular.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.
Notifiquese ..."
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular, y por la representación del acusado que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso por la acusación particular.
La representación procesal de Gerardo en fecha 5 de julio presentó escrito desistiendo del recurso preparado y personandose como parte recurrida y por Auto de esta Sala de fecha 19 de julio de 2006, se le tuvo por desistido del recurso .
El recurso interpuesto por la representación del recurrente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :
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Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española .
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Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del art. 849 de la LECr .
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. Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECr al haberse infringido los artículos 390, 392, 74, 248, 250, 252, 290, 292, 295, y, en materia de responsabilidad civil los arts. 109 a 113, 115, 116, 117 y 122 ; y, en material de costas procesales los arts. 123 y 124, todos del Código Penal
. También por infracción de la jurisprudencia.
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó todos los motivos del recurso interpuesto; y no interesó la celebración de vista; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera .
Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el dia veintitrés de enero de 2007.
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El acusado Gerardo ha sido condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, pero no ha sido condenado a la responsabilidad civil que pretendían el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, integrada por Ramón, Carlos Ramón y Ángel Jesús .
En principio pudiera entenderse que el recurso de la Acusación Particular queda ceñido a no concederse la indemnización interesada, pero el examen del escrito de formalización, en su motivo segundo, y en el suplico parece conducir a entender que también se impugna la sentencia en orden a la no condena por los delitos de estafa continuada, de apropiación indebida continuada y societario continuado.
2 . El primer motivo es deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial (LOPJ) por vulneración del art. 24 de la Constitución Española (CE), en orden al derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso público sin dilaciones indebidas.
Respecto al segundo de esos derechos no contiene el recurso exposición alguna. Y no cabe conocer cual sea la postura de los recurrentes en orden a las consecuencias que, en el caso particular, habrían de tener las supuestas dilaciones.
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En orden a la tutela judicial efectiva se invoca por los recurrentes que la Audiencia no expresa el proceso intelectivo que ha llevado a determinar que no se ha derivado daño alguno para los querellantes y a reducir la condena a costas a una cuarta parte.
Ciertamente que la motivación de las sentencias, exigida por el art. 120 CE, es tambien deber determinado por el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconoce el art. 24.2, y por la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 .
Mas, por lo que concierne a las costas, la sentencia se refiere en los arts. 123 del Código Penal (CP) y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y, habiendo sido Gerardo acusado por cuatro delitos y condenado por uno solo, la imposición de las costas en una cuarta parte era obviamente resultante de una conocida y consolidada doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 30.9.1995 y 31.3.2000, TS-.
Acerca de la no condena a la indemnización la tutela judicial efectiva obviamente no comprende que se estimen las pretensiones, sino que la satisfacción radica en que se resuelva sobre aquellas, motivadamente; véanse sentencias de 31.10.2005 y 15.05.2006 . Y la sentencia dedica su fundamento de Derecho tercero a la responsabilidad civil, exponiendo que "no procede condena indemnizatoria alguna, por cuanto no ha quedado probado que, a consecuencia del concreto delito por el que ha sido condenado el acusado, se haya derivado daño alguno para los querellantes". Ese delito es el de falsificación; y, en el fundamento jurídico segundo, la Audiencia argumenta porqué no se estiman cometidos los delitos comprendidos en el Titulo XIII CP objeto de la acusación y porque no se estima probado detrimento patrimonial para los querellantes. Si ha existido error en la apreciación de la prueba será tratado en el motivo siguiente, pero lo que no puede aquí afirmarse es que se de irracionalidad en el discurso de la Audiencia: puede o no resultar probado que una falsificación produzca daños o perjuicios patrimoniales o morales comprendibles en los arts. 109 y 110 CP .
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En el segundo motivo se denuncia, al amparo del art. 849. 2º, error en la apreciación de la prueba.
En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, especificamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 .
Una primera equivocación, según el recurso consiste en que la sentencia "no considere perjuicios" el que los hermanos Carlos Ramón Ramón hayan tenido que pagar más de seiscientos mil euros, hipotecar todos sus bienes para pagar, vender a precio cero una empresa que era perfectamente viable y que facturaba en el año 1998 más de un millón y medio de euros; y que los hermanos Carlos Ramón Ramón en el momento actual sigan pagando el préstamo solicitado para pagar la deuda generada, por el condenado.
Debemos advertir que la sentencia no afirma que aquellos elementos no pudieran constituir perjuicios sino que no se ha probado que sean derivados del único delito por el que Gerardo ha sido condenado.
Como medios probatorios de contraste citan los recurrentes declaraciones testificales, que no constituyen documentos a los efectos nos ocupan y un informe técnico sobre "la defraudación y situación de Agrocolache S.L. en ese momento", una escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los hermanos Carlos Ramón Ramón, varios justificantes de aportaciones, mediante cheques o en metálico, a Agrocolache S.L. por socios, amigos y parientes de los querellantes (una de las cuales personas coincide en nombre y apellidos con los de la Sra. letrada firmante del recurso) y una escritura de compraventa de la empresa y los anexos sobre asunción de deudas; cuyos importes ascienden a un total de 98.957.687 ptas..
Pero por una parte, debe tenerse presente que, respecto al concepto a que responden los daños y perjuicios, según el escrito de querella, "se concreta el daño emergente resultante de los gastos y obligaciones financieras asumidas, así como del lucro cesante que resulta de la pérdida de beneficios esperada y, más particularmente, en la destrucción paulatina de la actividad empresarial, hasta convertir la sociedad en un mecanismo de pérdidas y endeudamiento en perjuicio de los socios, lo que ha determinado que los mismos, en unión de sus familiares, hayan tenido que aportar diversas cantidades para evitar la ejecución de las pólizas de crédito saqueadas por el querellado; cantidades que se concretan en el cuadro ya indicado". Según el escrito de Acusación, "en las cantidades apropiadas que ascienden a 328.488,54 euros", cantidad que se incrementará conforme el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Pues bien, en el acto del juicio, el perito que había emitido los informes presentados con el escrito de querella se ratificó en ellos, pero otros dos peritos, designados judicialmente para que informaran sobre la documentación aportada, dictaminaron que no se podía obtener resultado alguno. Y el testigo Federico, que adquirió la empresa en 1999, declaró que no le entregaron documentación, los libros de la empresa estaban en la oficina, tuvo que cerrar la empresa, la documentación se quedó allí en cajones, se mojó bastante, se llevó a un almacén. Con todo ello no hay razón para entender que la Audiencia se equivocara en la exposición fáctica, o, como ella dice, en orden a reputar que no habían resultado probados perjuicios derivados del delito por el que el acusado era condenado.
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Seguidamente el recurso afronta, también en el motivo segundo, el error en la apreciación de la prueba respecto a los hechos conectados con el delito continuado de apropiación indebida y el continuado societario.
En cuanto a la apropiación indebida, lo que la sentencia expone respecto a los hechos es que no consta que el acusado recibiera cantidad alguna en depósito, comisión o administración con obligación de devolverla, y negara haberla recibido, se la apropiara o la distrajera; sino que era un mero encargado de la contabilidad de la empresa.
Frente a ello los recurrentes sostienen que el querellado disponía, en su condición de contable de la sociedad, de los fondos existentes en las cuentas bancarias. Y señalan como medios probatorios de contraste, declaraciones, que no merecen la calificación de documentos a los efectos del art. 849, 2ª LECr ; más los documentos con la totalidad de movimientos que se produjeron en las dos cuentas que Agrocolache S.L. mantenía en la CAM, con extraordinario número de cheques al portador y cobrados en efectivo, sin necesidad de que el portador firmara el recibo de las cantidades. Pero, aunque se entendiera que Aguirre recogía el importe de los cheques, la literosuficiencia de los documentos esgrimidos no entraría en contradicción con la exposición de la Audiencia.
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Por lo que concierne al delito societario, lo que la sentencia expone en la faceta fáctica es que no consta que Gerardo fuera socio o administrador de derecho o de hecho de la sociedad, sino que era un mero empleado.
Frente a ello los recurrentes vienen a sostener que Gerardo actuaba de hecho como administrador, porque era la persona de confianza del administrador único y de los socios, presentaba el estado de contabilidad y aconsejaba las operaciones y tenía plena disponibilidad de los haberes de la sociedad, mediante la firma en blanco del administrador único, al que mantuvo engañado, a través de la recreación de la contabilidad ficticia diseñada por Gerardo .
Para demostrar la equivocación de la sentencia los recurrentes citan el documento de 30.12.1998, sobre resolución de contrato entre Agrocolache SL y Gerardo, en que se expone que están "ambas partes conformes en resolver el contrato debido a los problemas detectados en la mercantil". Pero tal documento carece de literosuficiencia para acreditar que Gerardo actuara como administrador de hecho; es más la resolución queda referida, en el mismo escrito, a un contrato laboral, a la relación laboral, a la baja como trabajador de Gerardo, no a actuación del acusado equiparable a la del administrador.
Y también se cita por los recurrentes el informe emitido por Comproyect,SL y el dictamen pericial de Antonio, pero éste declara en el juicio que él fue el autor de lo atribuido a Comproyect SL (o Conproject SL); y sobre la dificultad de evaluar esa pericia, en relación con el dictamen de otros dos peritos, ya hemos tratado más arriba.
No procede ser aseverado que la Audiencia haya incurrido en error al apreciar la prueba.
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El tercer motivo ha sido deducido al amparo del art. 849 1º LECr, por infracción de los arts. 390, 392, 74, 248, 250, 252, 290, 292, 295, 109 a 113, 115, 116, 117, 122, 123, y 124 CP, y de la jurisprudencia.
Se expresa, en el recurso, que se da por reproducida la totalidad de la argumentación realizada en el motivo segundo "tanto en lo que se refiere al fondo del asunto, como a las pruebas que avalan los mismos". Y, bajo el giro "a mayor abundamiento", se contienen consideraciones distribuidas en los siguientes epígrafes: "los recurrentes siempre han cumplido con los deberes propios de un buen empresario", "Inexistencia de dinero sin declarar fiscalmente en la empresa", " Gerardo administrador de hecho de la empresa y el único con acceso a la contabilidad de la empresa y la privada de los socios", "Mala fe de Gerardo al intentar mezclar a personas y entidades extrañas al procedimiento en un intento de expandir la suciedad", "Respecto de la falsificación" "¿A quien beneficia".
Pero el factum debe ser mantenido, según lo antes expuesto, y ahora debe ser respetado, con arreglo al art. 884 3º LECr . Y, atendida la exposición fáctica, no hay razón para apartarse de lo que en la sentencia se motiva respecto a la existencia del delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390.1º y 4º 392 y 74 ; no condena por delito societario previsto en los arts. 290, 292 y 295, al no tener el acusado carácter de socio o de administrador de hecho o de derecho; no condena por el delito de apropiación indebida del art. 252, al no constar que se entregara al acusado cantidad alguna para su depósito a administración; no condena por el delito de estafa del art. 250.3º y 6º ; en relación con los 248 y 74, CP, porque, si bien es cierto que el acusado pudo cobrar algún cheque o parte de él en beneficio propio, no hay prueba de ello siquiera indiciaria (presunción de inocencia).
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El recurso ha de ser desestimado; y, con arreglo al art. 901 LECr, han de ser impuestas a los acusadores las costas del recurso y la pérdida del depósito constituído.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, han interpuesto los acusadores particulares Ramón, Carlos Ramón y Ángel Jesús contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª de Cartagena, el 27.1.2006, en proceso sobre delito de falsificación de documento mercantil y otros. Y se imponen a los recurrentes las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.
Notifíquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesando acuse recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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