STS 191/2005, 16 de Febrero de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:955 |
| Número de Recurso | 229/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 191/2005 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado José , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Prieto Palomeque.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1797/2003 contra José , y una vez conclusas, se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que José , mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 03,30 horas del día 4 de mayo de 2003 fue sorprendido por una dotación policial que procedió a su inmediata detención cuando, hallándose en el interior del vehículo Opel Corsa, matrícula Y-.... YG estacionado a la altura del número 10 del Paseo Universal de Barcelona, se encontraba manipulando la parte baja del mismo, habiéndose intervenido por la fuerza actuante, en la tapa del cambio de marchas el referido vehículo, un monedero de piel conteniendo dos envoltorios de cocaína, con un peso neto de 1.814 gramos y otros nueve envoltorios, asimismo de cocaína, con un peso neto de 5.184 gramos y una caja de caramelos conteniendo 47 comprimidos de MDMA, con un peso neto de 7.758 gramos, sustancias que el acusado tenía en su poder con la intención de destinarlas a la venta a terceras personas.
Al acusado le fueron, asimismo ocupados 70 euros desglosados en un billete de 20 euros, tres billetes de 10 euros y 4 billetes de 5 euros, dinero procedente, en su totalidad, de la venta de las referidas sustancias.
El precio en el mercado ilícito de un gramo de cocaína es, aproximadamente de 60 euros y el de un comprimido de MDMA de 15 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a José como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP. a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas.
Decretamos el comiso de la droga y demás efectos intervenidos al que se dará el destino legal.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se invoca al amparo del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en el documento consistente en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante en los folios 21 a 23 de la causa. Segundo.- Se invoca al amparo del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. Tercero.- se invoca al amparo del num. 1º del art. 849 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la Constitución española. 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Febrero del año 2005.
En el inicial motivo se invoca, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en el documento consistente en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 21 a 23 de la causa.
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- La razón del motivo estriba en lo siguiente: el informe del Instituto Nacional de Toxicología, que se incorpora a la causa, expresa el análisis cualitativo de la sustancia aprehendida, haciendo constar que fueron 6,998 gr. de cocaína y 7.758 gr. de M.D.M.A. (éxtasis) sin especificar en ningún caso el grado de pureza de ambas sustancias.
Y por si fuera poco el perito analista que compareció a juicio lo único que pudo añadir, en lo concerniente al aspecto porcentual de la toxicidad o pureza de la sustancia, es que la "misma se hallaba adulterada".
De ahí resulta que el Tribunal omitió en el factum la indicada carencia de pureza.
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El motivo no puede prosperar porque el órgano jurisdiccional de instancia tiene en cuenta el documento y prueba de ello es que no existe pronunciamiento alguno que lo contradiga. Si en la sentencia (es más, ni siquiera en la causa) aparece consignando el grado de pureza de las sustancias tóxicas aprehendidas, es que se desconoce y consecuentemente no puede operar el dato ignoto en contra del reo.
Consecuencia del anterior, en el siguiente motivo, a través del cauce que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr. estima indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal. 1. El recurrente argumenta que no constando la pureza de la sustancia no queda acreditado si la misma alcanza los mínimos de nocividad para la salud, esto es, si se halla por encima de las cantidades mínimas psicoactivas que tuvo a bien señalar esta Sala, con carácter orientativo, en el correspondiente Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003.
La parte acusadora (Mº Fiscal) pudo haber interrogado al perito sobre la cantidad mínima de componente activo que debe poseer la sustancia objeto de análisis para la detectación de su naturaleza o cualidad tóxica, pero no lo hizo.
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En ausencia de estos datos hemos de recurrir a cábalas o hipótesis no contrastadas y a lo sumo a inferencias, que pueden desprenderse de otros datos colaterales, lógicamente excepcionales.
En nuestro caso, no existe ningún elemento probatorio que esclarezca la cuestión. EL Mº Fiscal recurre al argumento de suponer en un 10% la pureza en ambas sustancias. Ciertamente, con ese porcentaje los mínimos se hallarían ampliamente superados. Pero este Tribunal todavía podría rebajar el nivel de la suposición, dejándola en un 1%, que, también superaría, ya de forma más ajustada, tales límites. Pero la cuestión es la siguiente ¿Es posible que la sustancia tuviera un porcentaje de la mitad de la unidad (0,5%) y a pesar de ello ser detectada la clase de droga que contenía el producto?.
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La ausencia de respuesta al interrogante hace que no podamos presumir en contra del reo un porcentaje mayor. Probablemente el producto intervenido rebasaría la cantidad que este Tribunal estima mínima o suficiente para que pueda resultar afectada negativamente la salud de una persona, que en la cocaína son 50 miligramos y en el M.D.M.A. una media de 35 miligramos, en términos absolutos.
No debe pasar por alto lo que la experiencia del foro nos enseña. Así, aunque con carácter excepcional, es factible encontrarnos con transacciones de droga realizadas por vendedores al menudeo en que la sustancia o producto bruto contenga porcentajes ínfimos de pureza, más de una vez debidos a carencias en la financiación del vendedor hasta el punto de intentar obtener unas ganancias desorbitadas al adulterar, sin recato ni miramientos, la droga objeto de la transacción hasta niveles insospechados.
Nos hallaríamos ante la incapacidad de lesionar el bien jurídico protegido, esto es, faltaría la lesión o peligro de lesión de la salud de terceros (antijuricidad material), y ello por razones de prueba imputables a la parte acusadora, a quien incumbía la carga de acreditar la pureza de la droga, evitando acudir a presunciones en contra del reo.
El motivo debe prosperar.
Por último, en íntima relación con el precedente, encauzado por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.P. El motivo como el anterior debe prosperar, ya que ha recaído una condena a pesar de desconocerse el dato esencial de que la cantidad de droga intervenida, reducida a pureza, supera las dosis mínimas psicoactivas.
A ese dato no se unen otros que podrían paliar la insuficiencia probatoria, como el acreditamiento de la repetición de transacciones, determinación de efectos en algún consumidor a través de su testimonio, etc. etc.
La condena ha partido del presupuesto no acreditado de que el grado de pureza de la droga superaba el 0,5 o 0,4 %, y aunque es posible que fuera así, al recurrente le asiste el derecho a que una prueba pericial de fácil realización confirme la sospecha sobre el grado de pureza de la droga.
La estimación del motivo 2º y 3º determina la declaración de oficio de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado José , por estimación de los Motivos 2º y 3º de los aducidos, con desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruíz José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cinco.
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona con el número 1797/2003, contra el acusado José , mayor de edad, hijo de José y Rosa, natural de Sant Just Desvern, CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado José del delito contra la salud pública al que fué condenado, con todas las consecuencias favorables y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruíz José Ramón Soriano Soriano
VOTO PARTICULAR
FECHA:16/02/2005
Voto Particular que formula el Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz a las S.S. precedentes dictadas en el Rollo de Casación 229/04.
UNICO.- Con mi mayor consideración formulo el presente al objeto de mostrar mi discrepancia con las razones que han llevado a la mayoría a estimar el recurso de casación y absolver al recurrente del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Los dos motivos objeto de estimación, infracción de ley y presunción de inocencia, pueden en realidad reducirse a uno sólo, el segundo, teniendo en cuenta que lo esencial a la hora de dictar una segunda sentencia absolutoria es la falta de prueba de cargo suficiente sobre un elemento objetivo del tipo, cual es el porcentaje de pureza de las sustancias intervenidas, cocaína y MDMA, que no estaba determinada en el análisis llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología, que arrojaba como resultado la detección de cocaína y MDMA, respectivamente, en las muestras enviadas, debiendo adelantar ya que los pesos netos de las mismas eran de 6,698 gramos de cocaína y 7,758 gramos de MDMA.
Tratándose de estas cantidades y teniendo en cuenta que la dosis mínima psicoactiva, -a partir de la cual, según doctrina de esta Sala ratificada el pasado 03/02/05, el organismo resulta afectado y consiguientemente se debe apreciar la existencia del delito-, se establece a partir de los 0,05 gramos para la cocaína y entre 0,02 y 0,05 gramos para MDMA, el argumento empleado vacía sencillamente de contenido la regla de experiencia para aceptar lo insólito como base de la decisión. En primer lugar, porque no se trata de partir de una presunción en contra del reo cuando la experiencia contrastada permite sostener que las denominadas papelinas habituales contienen la droga de abuso, junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, habiendo establecido la riqueza media el Instituto Nacional de Toxicología en porcentaje muy superior al de la dosis mínima psicoactiva (la dosis de abuso habitual oscila entre los 100 y los 250 miligramos en relación con la cocaína y los 20 y 150 en relación con MDMA); en segundo lugar, porque se trata en el presente caso, según el "factum", de 11 envoltorios de cocaína y 47 comprimidos de MDMA, lo que significa que es preciso tener en cuenta la cantidad total intervenida de uno y otro estupefaciente, es más, estaríamos de acuerdo con los argumentos de la sentencia si se hubiese incautado un sólo envoltorio o un sólo comprimido, en cuyo caso a falta de la constatación del principio activo sí podría tratarse de una presunción en contra del reo; en tercer lugar, la experiencia del foro a que alude el apartado tercero del fundamento segundo es precisamente la contraria, es decir, las papelinas intervenidas, aisladamente consideradas, contienen un porcentaje de principio activo superior a la dosis mínima psicoactiva, siendo verdaderamente insólitos aquellos casos en los que se haya comprobado analíticamente que dicho porcentaje es inferior (las S.S.T.S. que lo corroboran son innumerables, citaremos como ejemplos recientes la 206, 281 o 956/04); por último, en el presente caso, también debemos tener en cuenta la circunstancia singular relativa al lugar donde el acusado había ocultado los estupefacientes, "en la tapa del cambio de marchas del referido vehículo" y el dinero intervenido. En síntesis, en mi opinión, las S.S. de las que disiento deberían tener en cuenta la Jurisprudencia de esta Sala, las reglas lógicas y de experiencia aplicables a las cantidades netas de estupefacientes intervenidos y el valor de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia.
Por todo ello el recurso de casación dirigido frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18/11/03, debió ser desestimado en su integridad.
Fdo: Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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