STS 164/2005, 11 de Febrero de 2005
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2005:806 |
| Número de Recurso | 2548/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 164/2005 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don Antonio Esteban Sánchez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén , incoó Procedimiento Abreviado nº 1296/01 contra Juan Pedro y Octavio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que con fecha diez octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen en conciencia de la prueba practicada que por componentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil (GIFA) se estableció un servicio de vigilancia mediante seguimientos y escuchas de teléfonos que fueron autorizados judicialmente por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén de fecha 2 de noviembre de 2001, sobre el hoy acusado Juan Pedro nacido el 6 de julio de 1976, con D.N.I. NUM000 , ante las sospechas de que estuviera implicado en la venta y distribución de drogas. La vigilancia operativa motivó la observación y escucha acordada por la autoridad judicial de las conversaciones telefónicas mantenidas a través del teléfono NUM001 , cuyo titular es el acusado Juan Pedro .- En base a la información derivada de las escuchas telefónicas y seguimientos, el día 22 de noviembre de 2001, cuando los acusados viajaban en el vehículo BMW, matrícula F-....-F , con otra persona no identificada por darse a la fuga, y al llegar al casco urbano de Torredelcampo, próximo al domicilio de Juan Pedro , fueron interceptados por Agentes de la Guardia Civil, quienes ocuparon al citado Juan Pedro 69 papelinas de una sustancia con un peso bruto de 15 gramos, y que debidamente analizada resultó ser mezcla de heroína y cocaína con un peso neto de 5,07 gr.. Y un valor de 283.464 ptas. (1.703,65 euros), y que transportaba para su ulterior distribución a terceras personas. No se ha acreditado que el acusado Octavio participara ni realizara los actos de venta y distribución de sustancias estupefacientes que se le imputa".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedro , como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 2000 euros, con arresto sustitutorio de un mes caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.- Así mismo, debemos absolver y absolvemos a Octavio del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga incautada, a la que se dará el destino legal".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Juan Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, a la hora de valorar las escuchas telefónicas que obran en autos. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, a la hora de valorar los atestados de la Comandancia de la Guardia Civil que obran en autos. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo como infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra la presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo como infringido el artículo 18.3 que garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial las telefónicas.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de febrero de 2005.
El motivo inicial se ampara en el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba, concretamente se refiere a la valoración de las escuchas telefónicas que obran en autos. Este enunciado no responde al contenido mencionado, pues no se trata de la designación de un documento "literosuficiente" que evidencie error de la Audiencia, sino discrepancia con la apreciación hecha por ésta del contenido de las escuchas. Por ello, en todo caso, se trataría de una cuestión relativa a la presunción de inocencia.
Formalmente se oponen también ciertos defectos en relación con las mismas. Se afirma que en la diligencia de cotejo llevado a cabo por la Secretaria del Juzgado (folio 268) consta que "el contenido de las mismas (cintas magnetofónicas) referente a las conversaciones transcritas coincide sustancialmente con los documentos de las transcripciones aportadas por el GIFA de Jaén", y no se emplea el adverbio totalmente. Este matiz semántico carece de relevancia, no sólo por el alcance de los dos adverbios, sino porque tampoco especifica el recurrente cuales son las discrepancias entre lo grabado y lo escrito. También se queja el recurso que en el acto del juicio no se procedió a escuchar las cintas grabadas, pero evidentemente ello estaba sujeto a la iniciativa de las partes, también de la defensa. Por último, aduce que las cintas no se encontraban en la Sala, sin extraer de ello ninguna consecuencia que pudiese afectar a sus derechos fundamentales.
Por lo demás, como se admite en el desarrollo del motivo, el contenido de dichas conversaciones también fué introducido en el acto del juicio oral mediante la ratificación de los testigos, Guardias Civiles, que intervinieron en la obtención de las mismas. La Audiencia, por otra parte, además del contenido de las conversaciones, tiene en cuenta otros medios de prueba para tener por enervada la presunción de inocencia del acusado, refiriéndose concretamente de nuevo a la relevancia de la testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la vigilancia y seguimientos del acusado e igualmente a la prueba documental recogida en el folio 150 (hoja de notas en la aparecen apodos de distintas personas e importes de dinero). También en el fundamento de derecho primero, en relación con el contenido de las cintas, se razona que fué "objeto de debate en el juicio oral y las defensas de los acusados pudieron instar lo que a su derecho hubieran considerado pertinente".
El motivo debe ser desestimado.
Bajo el mismo amparo procesal el siguiente motivo vuelve a denunciar error en la apreciación de la prueba "a la hora de valorar los atestados de la Comandancia de la Guardia Civil que obran en autos". Vuelve a insistir en una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, cual es poner en entredicho la relevancia de la testifical de los agentes de la Guardia Civil.
Específicamente designa los folios 189 y 190, incorporados al atestado, relativos "al detalle de la sustancia intervenida", poniendo ello en contradicción con la diligencia de intervención obrante al folio 132 de la causa, donde se hace constar la incautación de un total de 69 papelinas. Pues bien, en los folios citados en primer lugar, consta una "fotografía del detalle de los envoltorios donde se contenía la sustancia estupefaciente". No existe tal contradicción si tenemos en cuenta el pie incorporado al documento gráfico y que se trata de un "detalle" de lo intervenido.
El motivo también debe ser desestimado.
El motivo que corresponde a igual ordinal denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del acusado, sosteniendo la falta de pruebas capaces de destruir la misma.
Ya nos hemos referido en los fundamentos anteriores a los elementos de cargo que ha tenido en cuenta la Audiencia para sostener su convicción sobre la culpabilidad del acusado. En el presente motivo se apunta una cuestión que se refiere a la prueba de un elemento del tipo objetivo cual es la falta de análisis del grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida. Efectivamente, al folio 291 consta la analítica llevada a cabo por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, donde se identifica la sustancia como heroína + cocaína, arrojando un peso bruto aproximado de 15 gramos y un peso neto de 5,07 gramos, sin que específicamente conste el grado de pureza. Es cierto que en principio ello sería irrelevante teniendo en cuenta que la acusación no incorpora el subtipo agravado de notoria importancia (ni tampoco podía hacerlo habida cuenta la cantidad intervenida). No obstante, debemos señalar que tampoco se trata de un caso límite donde la presunción de la existencia de un porcentaje superior a la dosis mínima psicoactiva vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Debemos tener en cuenta no sólo la distribución de la sustancia intervenida, sino igualmente que no se trata de una ocupación puntual sino del resultado de una actividad de vigilancia y seguimiento del acusado donde incluso los agentes intervinientes han observado con anterioridad actos indudablemente de tráfico, directamente, a través de las conversaciones telefónicas y plasmados además en la hoja de notas intervenida. Como resultado de todo ello la Audiencia llega a la conclusión racional y lógica acerca del riesgo para la salud pública que la sustancia ocupada conlleva.
Este motivo, por todo ello, también debe ser desestimado.
El último motivo formalizado denuncia al amparo del artículo 852 LECrim. la vulneración del 18.3 C.E. que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El recurrente se remite a las cuestiones planteadas ya en los dos primeros motivos y a continuación se extiende con citas de la Jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido y alcance del derecho que se dice vulnerado.
Con independencia de lo que ya hemos razonado en los dos primeros motivos referente a la aportación de las cintas originales y su cotejo por la Secretaria del Juzgado de Instrucción, debemos señalar, en lo que hace específicamente a la motivación del Auto que autorizó la medida, de 02/11/01, que se remite a la solicitud de intervención de la Guardia Civil, acotando el hecho delictivo objeto de la misma y la persona a investigar, como igualmente establece el plazo de la intervención y la obligación por parte de la Policía Judicial de dar cuenta al Juzgado del curso de las investigaciones y la aportación de las transcripciones literales de la totalidad de las conversaciones, con entrega de las cintas originales, como efectivamente así se hizo. La motivación se remite a las razones argüidas en el oficio de la Guardia Civil precedente y basta su lectura para comprobar que no se trata de una mera conjetura o sospecha policial sino que se aportan datos objetivos y externamente comprobables de la actividad del recurrente relacionada con hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública. En el fundamento de derecho primero, contestando a esta cuestión, la Audiencia extracta lo siguiente del contenido del oficio policial: "...... se había podido averiguar que en la localidad de Torredelcampo se había establecido un punto importante de venta de estupefacientes, concretamente cocaína y heroína y como responsable de la distribución y venta de esa droga se tenía centrado a Juan Pedro , alias Chato . Seguidamente se expone en el oficio que dicha persona no tiene actividad laboral alguna por la que perciba ingresos económicos, y que utiliza cuatro vehículos, añadiendo que esa persona fue vista realizando presuntas ventas de estupefacientes en el interior de una caravana matrícula de Granada, y ello porque todas las personas que a ella accedían eran conocidos consumidores de droga. Además de lo anterior, se justifica la solicitud de intervención telefónica diciendo que otra persona que se encontraba detenida llamada Rosendo , manifestó a uno de los agentes que Juan Pedro se había desplazado a Granada para adquirir droga". Justificada la proporcionalidad y especialidad el motivo también debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Juan Pedro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, en fecha 10/10/03, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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