Las particularidades de las administraciones públicas
| Autor | Miquel Àngel Falguera Baró |
| Cargo del Autor | Magistrado especialista TSJ Cataluña |
| Páginas | 69-75 |
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Es obvio que las Administraciones y empresas públicas, dentro del conocido proceso de descentralización más o menos generalizado en todas las instancias que caracteriza su estructuración interna en los últimos años, pueden también acceder a la autoorganización y, por lo tanto, a las subcontratas.
Cabe preguntarse, sin embargo, si esa descentralización tiene aquí límites singulares. En efecto, la lógica de absoluta libertad descentralizante de la doctrina casacional hunde sus raíces en el principio de libre empresa ex art. 38 CE. Sin embargo, las Administraciones públicas son algo más que una empresa, en tanto que prestan servicios públicos y están sometidas al principio de legalidad (art. 9.2 CE). Es, por tanto, la noción de “servicio público” y su régimen de gestión público o privado la que aquí centraliza la cuestión. Hay que recordar que son muy numerosos los preceptos constitucionales que reservan o priorizan la gestión pública, dejando en manos del Estado –lato senso– (en régimen de monopolio, en régimen concertado o respecto un sistema de control) la garantía y tutela de bienes y derechos constitucionalmente protegidos. Y, en este sentido, no pude omitirse que es doctrina del TC (aunque, ciertamente en relación con los bienes demaniales) que la afectación de un derecho constitucional como servicio público deter-mina su gestión pública170.
Pues bien, las posibilidades de contratación de las Administraciones públicas son –a diferencia del sector público– limitadas: se hallan reguladas en el Decreto Legislativo 3/2011, de Contratos del Sector Público, diferenciándose, entre otros, el contrato de obra (por tanto, cuando la Administración encarga directamente a un tercero la realización de una obra), el contrato de concesión de obra pública (restauración, reparación, conservación y mantenimiento de obra pública),
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el contrato de gestión de servicios públicos (o encomienda a un empresa la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia Administración), el contrato de servicios (“aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro”) y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. En todo caso, no nos hallamos ante un “numerus clausus”, como se difiere de la propia normativa citada. Cabrá observar, sin embargo, que dicho Decreto Legislativo se aplica tanto a la Administración pública, como al sector público en sentido amplio, regulándose al respecto un régimen regulador diferenciador similar, pero no idéntico, al establecido en los artículos 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP). A ese marco debe sumarse las normas reguladoras de las Administraciones locales (con su peculiar régimen jurídico), así como las correspondientes normas autonómicas, en relación con los respectivos estatutos de autonomía.
Llegados a este punto, cabe retornar aquí a la diferencia referida entre el sector público y el privado en la determinación de qué debe entenderse por propia actividad. Mientras que en la empresa privada se trata de determinar el “núcleo duro” o las “actividades imprescindibles” del objeto productivo (bien en relación a sus fines sociales estatutarios, bien respecto a una concreta línea de producción), en el caso de las Administraciones públicas habrá que estar al marco de legalidad vigente respecto al ejercicio del servicio público. Y, como resulta evidente, en este último supuesto la noción de “propia actividad” es mucho más amplia. Por poner un ejemplo de dicho aserto: no parece difícil determinar (al menos sobre el papel) cuál es la “propia actividad” de una empresa de automoción: producir coches; sin embargo, si estamos hablando de, por ejemplo, un Ayuntamiento la noción de “propia actividad” se diversifica y amplía hasta el infinito, en tanto que dicha Administración local tendrá encomendadas por Ley, por decisión autoorganizativa o por convenio con otra Administración, la gestión de una multiciplidad de servicios públicos171. Y es esta gestión la que determina la “propia actividad” de dicho Ayuntamiento –o de cualquier
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otra Administración– más allá de la simple “res pública” del gobierno local. Es obvio, empero, que esa reflexión se refiere a aquellos casos en los que existe mandato constitucional o legal de adscripción del servicio público a una Administración. Esa dinámica no operará cuando las atribuciones de ésta sean de simple control y supervisión en aras a preservar el interés público172o en aquellos casos en los que el control se limita a la gestión del dinero público obtenido por la empresa privada a través de subvenciones o conciertos173.
Sin embargo, no cabe incluir en dicho régimen jurídico el desarrollo de actividades ajenas a la prestación del servicio público; así, entre otros muchos ejemplos a los que se hará posterior mención, si una Administración otorga la concesión de la limpieza, mantenimiento o vigilancia de sus dependencias (actividades accesorias, pues) a una empresa, no podremos hablar, en puridad, de la aplicación directa del art. 42 TRLET, en tanto que no conforman propia actividad174.
Si aplicamos la lógica del sector privado, difícilmente podríamos llegar al a conclusión que es “actividad propia” de un Ayuntamiento la gestión de una piscina municipal o las clases en un taller de encuadernación juvenil. Y sin embargo, como veremos más adelante, en esos mismos supuestos ha habido pronunciamientos que han declarado la aplicación del art. 42 TRLET en el seno de las Administraciones públicas. Aquí, pues, difícilmente pude hablarse de “núcleo duro” en la prestación de servicios, pues, salvo en lo relativo a funciones auxiliares, todos los servicios públicos prestados por una Administración
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constituyen, por definición, la actividad central de la misma, sin que desde un plano constitucional, puedan graduarse esas actividades.
Encontraremos, de este modo, pronunciamientos jurisprudenciales en los que –si bien haciendo mención en la aplicación del artículo 42 ET– se establecen limitaciones respeto la capacidad descentralizadora de las Administraciones públicas. Por ejemplo, y entre muchas otros posteriores en el mismo sentido, la STS de 15 de julio de 1996 (rec. 1089/1996) en la que se afirma:
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El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42, «in fine», haga mención a «su realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.
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La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no...
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