STS 1163/2002, 12 de Junio de 2002
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2002:4288 |
| Número de Recurso | 998/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1163/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que le condenó, por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Carlos Alberto por la Procuradora Sra. Rial Trueba.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Linares, instruyó Causa con el número 366 de 2001, contra el acusado recurrente Carlos Alberto y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Primera) que, con fecha dieciséis de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
En la carretera Nacional IV (término de Bailén, a la altura del Km. 288'500) el día 15 d marzo de 2001 sobre las 2'15 la Guardia Civil detuvo el automóvil Renault Laguna matrícula F-....-FQ que circula sentido Madrid conducido por Diego yendo de acompañante Carlos Alberto , ambos de nacionalidad colombiana, nacidos en Medellín y residentes en Madrid, encontrándose a éste escondido entre los calzoncillos una bolsa conteniendo 55 gramos aproximadamente de cocaína y 311.000 pesetas en metálico además de otros efectos. En el maletero del coche se encontró una bolsa de color amarillo y negro que contenía dos botes, uno conteniendo ácido clorhídrico y otro con una pegatina de carbón activo, así como una tela metálica, dos guantes, un tuvo de ensayo, una brocha, una espátula, un rollo de plástico y varios utensilios más como una mezcladora, que funciona conectada a la red eléctrica. También se encontró entre la rueda de repuesto una servilleta de papel que envolvía café molido y un grano del mismo producto. No se ha probado suficientemente que el acusado Diego supiera la existencia en el automóvil de la sustancia intervenida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Alberto , como autor de un delito de tráfico de drogas, ya definida, del artículo 368 del Código Penal a la pena de 3 años y seis meses de prisión y a 1.500.000 pesetas de multa, sustitutoria en caso de impago por dos meses de arresto, así como el decomiso de las cantidades de 311.000 pesetas y en cuanto a la Responsabilidad Civil pagará la mitad de las costas judiciales. También debemos de absolver y absolvemos al acusado Diego del delito de que venía acusado con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Carlos Alberto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse prescindido de las formalidades legales prescritas en los artículos 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la desestimación de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de Junio de 2002.
Consta en las actuaciones que el día 15 de marzo de 2001 la Guardia Civil detuvo un automóvil en cuyo interior viajaba como acompañante del conductor el acusado Carlos Alberto , al que se le encontró escondida en los calzoncillos una bolsa conteniendo unos 55 gramos de una sustancia que fue analizada por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, 310.000 pesetas en metálico y otros efectos.
El citado informe analítico fue impugnado por las defensas de ambos acusados en sus escritos de conclusiones provisionales por no constar en ellos el nombre del perito, no especificarse el método empleado y no coincidir el Juzgado, sin que fuera ratificado, ni por tanto aclarado y completado en el juicio oral.
Por ello la Audiencia, según razona en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, niega la validez a dicha prueba.
Añadiendo en el Fundamento Jurídico siguiente que existen en las actuaciones otras pruebas sobre la naturaleza de la sustancia ocupada ya que "en el acto del juicio oral prestó declaración testifical el guardia civil que participó en la detención de los acusados y descubrió la sustancia que llevaba el acusado Carlos Alberto escondido en los calzoncillos que sometido a prueba de "Droga Test" dio resultado positivo. Así consta en el folio 17 de las diligencias donde se hace constar que la sustancia resultó ser cocaína, con un peso aproximado de 55 gramos (folio 12). Este testimonio es valorado por este Tribunal como prueba de cargo suficiente para acreditar la naturaleza de la sustancia intervenida".
Esa postura de la Sala a quo es impugnada por la representación del condenado en los Motivos Primero y Tercero del recurso de casación que formula.
En el primero de ellos se alega que falta la más mínima actividad probatoria de cargo, ya que el artículo 456 de la Ley Procesal Penal establece que cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, acodará la práctica de un informe pericial. Informe que no existe en el caso de autos y que no puede ser sustituido por las manifestaciones de un Guardia Civil de Tráfico.
Añadiendo que en el juicio oral el Guardia Civil, y sólo uno, manifestó haber realizado el droga-test y explicó prolijamente como lo realizó (una bolsa de plástico y una cápsula con alcaloides), pero en ningún momento dijo cuando se le había entregado el equipo, que seguramente tendrá una fecha de caducidad para cada cápsula.
En el Motivo Tercero del recurso se insiste en que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, al ser nula la diligencia de droga-test.
Dada la coincidencia esencia de ambos Motivos, serán examinados conjuntamente.
La sentencia de esta Sala 290/2000, de 23 de febrero, tras negar validez al informe que sobre la sustancia intervenida en esa ocasión había emitido el Laboratorio de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo porque, impugnado expresamente por la defensa, no fue ratificado en el juicio oral, no estima que exista una absoluta indeterminación respecto a la naturaleza de dicha sustancia, porque en el acto del juicio oral un miembro de la Guardia Civil reiteró el contenido del atestado instruido con ocasión de la detención de la acusada, atestado en el que aparece que sometida al reactivo narco-test la sustancia ocupada, dio positivo a cocaína.
Testimonio que la Sala valora como prueba de cargo respecto a la naturaleza de la sustancia en cuestión, subrayando que con ella coexisten una serie de elementos que la corroboran.
También en la sentencia 181/2002, de 5 de febrero, se concede valor al testimonio en el juicio oral de los funcionarios policiales que encontraron la sustancia estupefaciente y ratificaron el atestado en el que consta que fue sometida a análisis por el método de droga-test, dando resultado positivo a cocaína.
Situaciones similares a la presente, como expone el Tribunal de instancia en el párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia antes transcrito, en la que la conclusión de que la sustancia encontrada era cocaína resulta creíble por los datos siguientes:
- El miembro de la Guardia Civil Sr. Luis Pedro manifestó en el juicio oral que el propio acusado reconoció que era cocaína (pg. 2 v. del Acta).
- La bolsita conteniendo la sustancia la llevaba el acusado en sitio tan insólito como es escondida en sus calzoncillos.
- En el maletero del coche había una bolsa que contenía dos botes, uno con ácido clorhídrico y otro con una pegatina de carbón activo, así como una tela metálica, un tubo de ensayo, una espátula y varios utensilios más como una mezcladora (Hechos Probados).
- El acusado manifestó en el Juzgado Instructor y en el juicio oral que los efectos que se le ocuparon los encontró en la carretera cerca de un club, lo que resulta impreciso y poco verosímil.
Por tanto existe en las actuaciones actividad probatoria respecto a la naturaleza de la sustancia intervenida, constituida por las declaraciones en el juicio oral de los Guardias Civiles T0717IN, G16596R, G47671 y J00360T, manteniendo un atestado en el que consta que se hizo la prueba Droga-Test, a la sustancia incautada, dando resultado positivo y verificándose que se trataba de cocaína.
Prueba válida como se ha razonado, que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia, lo que implica que los Motivos Primero y Tercero del recurso sean desestimados.
El Motivo Segundo del recurso se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a la Diligencia de pesaje de la droga extendida por la Guardia Civil, obrante al folio 12 de las actuaciones.
En dicha Diligencia se hace constar que se procede al pesaje en balanza comercial de precisión de la sustancia aprehendida, arrojando un peso de cocaína y de cincuenta y cinco gramos, lo que no hace sino confirmar los hechos probados de la sentencia de instancia en cuanto afirman que la bolsa encontrada al acusado contenía 55 gramos aproximadamente de cocaína.
La referencia al autoconsumo resulta inoperante dada la cantidad de sustancia ocupada y la afirmación del acusado Carlos Alberto en el juicio oral relativa a que no es consumidor de cocaína (página 2 del Acta).
Pero también se afirma en este Motivo que se ignora cual es la pureza de la droga y, por tanto, su valor en el mercado, por lo que se carece de base para imponer la multa de 1.500.000 pesetas solicitada por el Ministerio Fiscal, lo que es absolutamente cierto.
Ya en la citada sentencia de 5 de febrero de 2002 se dice que la prueba de droga-test no indica la pureza de la droga, lo que tiene especial relevancia a efectos de determinar la aplicación o no de la agravante específica de la notoria importancia.
También la tiene en el Código Penal vigente ya que en el caso del inciso primero del artículo 368 ahora aplicado, la multa a imponer es del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
Valor que en este caso no se fija en la sentencia por ignorarse un dato tan relevante para ello como es su grado de pureza.
Por tanto no pudiéndose determinar la cuantía de la multa a imponer, ésta debe ser omitida, lo que supone la estimación parcial del Motivo Segundo del recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Carlos Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, con fecha dieciséis de Octubre de dos mil uno, en causa seguida al mismo y otro, por delito de tráfico de drogas, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Linares, con el número 366 del 2001, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, por delito contra la salud pública, contra los acusados Diego y Carlos Alberto , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha dieciséis de octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
El acusado Carlos Alberto es responsable de un delito contra la salud pública tipificado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal, sancionado con las penas de prisión de tres a nueve años y multa.
La multa es proporcional al valor de la droga objeto del delito -del tanto al triplo-, por lo que no estando precisado dicho valor, no procede su imposición.
Se condena al acusado Carlos Alberto , como autor de un delito de tráfico de drogas ya definido, a la pena de tres años y seis meses de prisión ya impuesta por la Audiencia, con omisión expresa de la pena de multa.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la absolución del otro acusado, comiso de cantidades, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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