STS 804/2002, 25 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Fuengirola, instruyó Sumario con el número 1/99 contra Pedro Jesús , Blas , EduardoMaría Milagros , Araceli y Marcos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera, rollo 11/99) que, con fecha veintitrés de Septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados como tales los que integran el siguiente relato: Gestiones y seguimientos llevados a cabo por miembros de la Unidad Contra la Droga y el Crimen Organizado, UDYCO Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Fuengirola les llevaron al conocimiento de la existencia de un grupo de colombianos asentados en la ciudad, de quienes se sospechaba que pudieran dedicarse a la distribución de droga entre pequeños traficantes, pues carecían de medio lícito de vida conocido, contactaban con individuos ya conocidos en ese medio, hacían frecuente uso de la telefonía móvil, de vehículos de alquiler y se desplazaban con cierta periodicidad a Madrid. Con esta base se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción número Tres de Fuengirola la intervención de un teléfono utilizado por uno de los colombianos referidos, el actual acusado, Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales. Nada más montarse el servicio de escucha, se evidenció que las sospechas estaban bien encaminadas, ya que el lenguaje en clave que solían utilizar los interlocutores, lo que es habitual en estos casos, no dejaba lugar a dudas de que se negociaba con mercancías prohibidas, pues con frecuencia se aludía a cuentas de pagos pendientes por conceptos que se ocultaban bajo el lenguaje en clave. El sentido de algunas conversaciones permitía inferir que el producto con el que negociaban se recibía camuflado y que era necesaria una operación química para extraerle, pues se hablaba de empleo de acetona, de un horno, de que no se había sacado la cantidad esperada.... El seguimiento de Marcos cuando acudía a una de las citas concertadas por teléfono, permitió presenciar cómo, el día 27 de enero de 1.999, subía a un vehículo mercedes negro en el que viajaban dos personas, las que después resultarían ser los acusados Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Pedro Jesús , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en múltiples ocasiones por variados delitos y por delito Contra la Salud Pública en dos ocasiones, siendo la condena más reciente la impuesta en sentencia de 30 de abril de 1.993, firme el 25 de mayo de 1.993, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, cuya identificación pudo lograrse después de localizar el vehículo. Así pudo saber que ambos acusados se encontraban alojados en el Hotel Arenas de Benalmádena Costa y que Pedro Jesús utilizaba el vehículo Mercedes, modelo 230E, matrícula W-....-WN , en tanto que Eduardo conducía el vehículo Peugeot, modelo 605 SV24, matrícula G-....-AM . El día 29 de enero se extreman las vigilancias, al advertir que ambos acusados se han marchado del Hotel en que se hospedaban, y a consecuencia de ello los policías presencian cómo Marcos , al que acompañaba el también acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, a bordo del vehículo marca Hunday Acces, matrícula NO-....-NQ , contacta con Eduardo y éste les sigue al volante del vehículo Peugeot. Los coches se detienen junto al Portal NUM000 Norte, Bloque NUM001 del Edificio DIRECCION000 . En el cuarto B. de dicho bloque se encontraba la vivienda que tenía alquilada Blas , cuyo uso compartía con Marcos . Los tres acusados bajan de los vehículos y trasladan al piso citado unas bolsas que han sacado de ambos vehículos. Cuando, pasada una media hora, bajan nuevamente y se disponen a montar en los vehículos, se procede a su detención por la policía. Bajo las alfombrillas del Pugeot se encuentran dos bolsas de plástico, de un peso de cincuenta gramos cada una, con sustancia de la misma apariencia que los restos que se encuentran en bolsas vacías de plástico localizadas en el maletero del mismo vehículo. Eduardo portaba una pastilla de una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser hachís con peso de 257'92 gramos, así mismo se le intervinieron dos teléfonos móviles y ciento sesenta y dos mil pesetas. A Marcos se le intervinieron un millón ciento cincuenta y dos mil pesetas, un teléfono móvil, una cartera, un llavero y un contrato de alquiler del vehículo que pilotaba concertado con Rental Agreement, en el que figuraba Blas como conductor adicional.- Los efectos intervenidos dieron pie a solicitar y obtener la habilitación judicial para la entrada y registro del domicilio referido. Fue allí donde se localizó el grueso de la sustancia que constituía el objeto del tráfico. Dos bolsas y un paquete de sustancia se hallaron en un hueco bajo el fregadero de la cocina; una balanza con restos de polvo blanco, encima del espejo-armario del cuarto de baño; una prensa de madera con restos de polvo blanco y una cuartilla con anotaciones de cuentas, en el salón, donde también se encontró un recibo relativo al alquiler del piso a nombre del Sr. Blas . Merced al análisis posterior de la sustancia intervenida pudo saberse que lo que contenían las distintas bolsas a que se ha hecho referencia era cocaína, con pureza que oscilaba entre el 50'77% y el 72'44 %, peso conjunto de 2.321 gramos y valor calculado en el mercado ilícito de quince millones de pesetas; restos de la misma sustancia había en la prensa de madera intervenida.- Como quiera que en uno de los teléfonos portátiles intervenidos a Eduardo se registraron continuas llamadas procedentes del teléfono NUM002 , se localizó la ubicación de tal teléfono y se trató de identificar al autor de las llamadas. El número correspondía a una cabina telefónica del vestíbulo del DIRECCION001 de Marbella, sito en el Hotel DIRECCION002 y hasta allí se encaminaron los agentes actuantes. Entre los jugadores identificaron al acusado Pedro Jesús . Por medio del Jefe de Sala le invitaron a salir del Casino y le intervinieron el importe de las fichas de juego que llevaba, ascendente a la cantidad de setecientas setenta y nueve mil novecientas cincuenta y cinco pesetas.- El día 24 de enero de 1.999 llegaron al aeropuerto de Barcelona procedentes de Brasil las acusadas María Milagros y Araceli , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes se alojaron en el Hotel Climent, en donde fueron recogidas por el acusado Marcos , con el que tuvieron diversos contactos telefónicos desde su llegada. (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que absolviendo como absolvemos a María Milagros y a Araceli del delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, del que vienen siendo acusadas por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos sextas partes de las costas del juicio, debemos condenar y condenamos a los acusados, Marcos , Blas , Eduardo y Pedro Jesús , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reincidente, en el último de los citados, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás, a las pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, a la de inhabilitación absoluta, y a la pena de MULTA EN CUANTÍA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, Marcos ; a la de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA EN CUANTÍA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, a Blas y a Eduardo , y a a la de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a la de inhabilitación absoluta, y a la pena de MULTA EN CUANTÍA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, a Pedro Jesús , así como al pago, cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas de este juicio.- Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad, prorrogándose hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que vienen sufriendo tres de los condenados y que fue acordada por autos de 2 de febrero de 1.999, las de Marcos y Eduardo , y de 1 de junio de 1.999, la de Pedro Jesús .- Procédase al comiso de la droga, del dinero intervenido, de los objetos reseñados en el factum, y de los vehículos Mercedes, modelo 230E, matrícula W-....-WN y Peugeot, modelo 605 SV24, matrícula G-....-AM , dándose a todo ello el destino legal.- Se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia de los condenados dictados por el juzgado instructor en las correspondientes piezas separadas de responsabilidad civil.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado respecto a la persona o los bienes de las acusadas absueltas María Milagros y Araceli ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por la representación de Pedro Jesús , Blas y Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el recurrente Eduardo fue basado en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o bien al amparo del artículo 849.1, basándose en el artículo 24, puntos 1 y 2, de la Constitución Española. El recurrente estima que la intervención telefónica fue acordada por un Juez no competente.

2. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en el artículo 24, puntos 1 y 2, de la Constitución Española y del artículo 18.3 de la Constitución Española. Se incide en la supuesta ilegalidad del hecho de que quien acordara la intervención telefónica fuese el Juez de Guardia.

3. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándose en el artículo 24 de la Constitución Española, párrafos 1 y 2. Artículos 12 a 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 24.2 relativo al derecho de presunción de inocencia.

4. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española y del artículo 18.3 y 24.2 relativo al derecho de presunción de inocencia. Se cuestiona la legalidad de la intervención telefónica decretada en base a los motivos que se alegan para justificarla.

5. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándonos en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española y del artículo 18.3 y 24.2 relativo al derecho a la presunción de inocencia. El recurrente alega la ilegalidad del auto judicial en que se acordó la intervención telefónica.

6. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española así como del artículo 18.3 y 24.2 relativo a la presunción de inocencia. Se alega falta de control judicial de las grabaciones efectuadas.

7. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal basado en el artículo 24. 1 y 2.

8. - Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el folio 55 de las actuaciones. Coadyuvando también los artículos 18.1 y 2 y 24.2 de la Constitución Española. Alegando que en el Acta de intervención existe error al no consignarse expresamente el nombre o número profesional de los funcionarios que la practicaron.

9. - Al amparo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o bien al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en el artículo 24. 1 y 2 . Se discute la legalidad del "registro" o de la "inspección ocular" realizada en el turismo del acusado por los Agentes de Autoridad.

10. - Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el folio 683 de las actuaciones. Coadyuvando también los artículos 18.1 y 2 y 24.2 de la Constitución Española.

11. - Por infracción de Ley en base al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al observar un error en el fallo de la sentencia condenatoria.

12. - Por infracción de Ley en base al artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En relación con la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, artículo 369.3 del Código Penal.

13. - Por quebrantamiento de forma en base a lo dispuesto en el artículo 851 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

14. - Por quebrantamiento de forma basada en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se alega falta de claridad en los hechos probados de la sentencia.

15. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 852, reformado por la Ley de Enjuiciamiento Civil en su disposición adicional duodécima. Se cuestiona la situación de prisión provisional sufrida por el recurrente durante la tramitación de la causa.

El recurso interpuesto por el recurrente Blas fue basado en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley del artículo 849.1, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerar la sentencia los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española. Se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

El recurso interpuesto por el recurrente Pedro Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y el derecho a la tutela judicial efectiva, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Abril de dos mil dos.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental al Juez natural predeterminado por la ley, vulneración que entiende producida al resolver sobre la solicitud de intervención telefónica el Juzgado de Guardia, en lugar de remitirla al Decano para su reparto. Encuentra apoyo a su argumentación en la propia actuación del Juzgado de Guardia, que tras acordar la intervención telefónica, se inhibe a favor del Juzgado Decano para que proceda al reparto de las diligencias.

El motivo carece de fundamento. Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental (STS nº 917/2001, de 16 de mayo; STS nº 1313/2000, de 21 de julio y STS nº 541/2000, de 3 de abril). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983, ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley es que «el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional» (SSTC 23/1986, de 14 de febrero, 148/1987, de 29 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio, 307/1993, de 25 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre). Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho (STC nº 170/2000, de 26 de junio).

El Juez de Guardia que resuelve sobre la solicitud de intervención telefónica tiene competencia objetiva y territorial para acordar la medida, por lo que su intervención no afecta al derecho fundamental alegado. Por otra parte, responde a la práctica habitual el que sea precisamente ese órgano jurisdiccional, en atención a las funciones que está cumpliendo, el que ha de resolver sobre la adopción de medidas que revistan urgencia, sin perjuicio del reparto posterior de las diligencias, para lo cual no sería preciso un auto de inhibición como el dictado en el caso presente, bastando cualquier resolución que sirva de remisión de las diligencias al Decanato con la expresada finalidad.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo entiende que esos mismos hechos, es decir, la intervención del Juzgado de Guardia acordando la intervención telefónica ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues desde que se acuerda hasta que, finalmente, se hace cargo de las diligencias el Juez al que por reparto corresponden, la intervención telefónica no ha sido controlada por ningún órgano judicial.

Consta en la causa que el día 12 de enero se acuerda la intervención telefónica por el Juez de Guardia, por un plazo de un mes, debiendo dar cuenta del resultado al término del mismo. Ese mismo día remite las diligencias al Juzgado Decano, quien procede a turnarlas y tras diversas vicisitudes se hace cargo de las mismas el Juzgado de Instrucción nº 6, que procede a la inmediata incoación de Diligencias Previas y acuerda el cese de la medida el día dos de febrero previa petición policial en ese sentido, de fecha uno de febrero. No se aprecia la vulneración de derecho alguno. En primer lugar porque la intervención telefónica fue acordada por un órgano judicial competente, que estableció el momento siguiente de control judicial al final del plazo por el que se autoriza la intervención, el cual no llegó a transcurrir en su integridad antes del reparto efectivo de las diligencias. En segundo lugar porque, además de que las diligencias no dejaron de estar a disposición de un órgano judicial en ningún momento, no consta que durante ese plazo tuviera lugar ningún suceso que hubiera exigido la inmediata intervención judicial y que ésta no hubiera sido posible, causando una concreta lesión en los derechos de los afectados.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, mencionando el derecho a la presunción de inocencia y el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En el desarrollo del motivo, prescindiendo de cualquier referencia a derechos fundamentales, centra su crítica en afirmar que el Juez de Guardia no tenía facultades legales para dictar el auto de intervención telefónica.

El motivo carece del más mínimo fundamento no solo porque no basta con la simple alegación de la vulneración de un derecho fundamental sin precisar qué es lo que la ha causado y en qué medida se ha lesionado el derecho, sino porque, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la actuación del Juez no constituye diligencias preliminares ni realizadas a prevención, sino que se trata de una actuación ejecutada con plenitud de jurisdicción, con independencia de que posteriormente, en virtud de la aplicación de las normas de reparto, sea ese mismo juzgado u otro distinto el que definitivamente se haga cargo del asunto. Efectivamente, el Juez de Guardia es uno de los competentes territorial y objetivamente entre todos los que ejercen su jurisdicción en el mismo partido judicial, y es precisamente al que corresponde resolver sobre asuntos urgentes aún no repartidos entre los diferentes juzgados.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, mencionando el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, el artículo 18.3 de la Constitución y la presunción de inocencia, entiende que el auto de intervención telefónica se dictó sin que el juez comprobara la existencia de suficientes indicios de criminalidad, sin que debiera conformarse con meras manifestaciones policiales. Afirma que debieron realizarse otras investigaciones antes de acudir a una medida que supone la restricción de un derecho fundamental.

El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Los tratados internacionales suscritos por España, concretamente la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, proscriben las injerencias arbitrarias en la vida privada, por lo cual la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8)". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre. Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2)". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, F. 8). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

Consta en la causa que el 12 de enero de 1999 se acuerda judicialmente la intervención telefónica mediante auto que se remite expresamente a la solicitud policial en lo que se refiere a los indicios de criminalidad, se identifica a los titulares de los teléfonos cuya intervención se acuerda y se precisa que se trata de investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública. Asimismo, se acuerda por un plazo de un mes, al término del cual deben dar cuenta del resultado los funcionarios encargados de su ejecución. Contiene, por otra parte una fundamentación jurídica acerca de la medida. En cuanto a la existencia de indicios, que es en realidad lo que el recurrente cuestiona, en el oficio policial se afirma que se han iniciado investigaciones sobre un súbdito colombiano que mantiene contactos con consumidores de cocaína, que realiza permanentes viajes a Madrid, que carece de medios conocidos de vida. Que dicho individuo ha sido detenido por otros hechos, centrándose entonces la investigación en otros dos súbditos colombianos que actúan de la misma forma, que han facilitado, al alquilar vehículos, domicilios en los que no habitan, que tienen contactos permanentes en la zona y en Madrid, que han sido vigilados y se ha comprobado su relación con un súbdito español, al que se identifica, que ha sido investigado en otras ocasiones por su presunta conexión con organizaciones de traficantes de estupefacientes. Se aportan, por lo tanto, una serie de datos objetivos que son el resultado de la investigación hasta ese momento realizada, que puede avanzar a través de la intervención telefónica. Ha de considerarse que existe base fáctica suficiente para entender justificada la restricción del derecho fundamental, sin necesidad de que el Juez de instrucción procediera a ampliar los datos suministrados por le Policía.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso, basándose en la misma alegación de derechos fundamentales, se refiere a la exigencia de motivación del auto poniendo de manifiesto la existencia de un error en la identificación del teléfono intervenido que se resuelve por una mera providencia. Asimismo alega que la intervención ha de realizarse en un proceso, lo que no se produce en este caso.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar ya se expuso en el Fundamento de Derecho anterior las oportunas consideraciones acerca de la existencia de suficiente motivación en el auto que acordó la intervención telefónica, que se dan aquí por reproducidas. En cuanto al error que se denuncia, además de ser un simple error que no ha producido efecto negativo alguno al recurrente, es lo cierto que se comete no en el momento de acordar la intervención, sino en el de acordar su cese, siendo inmediatamente corregido.

En lo que se refiere a la existencia de un proceso en el que acordar la intervención telefónica, esta Sala ha entendido que lo que se exige es que la medida se integre en un proceso penal, bien porque ya está incoado cuando se acuerda o bien porque, como aquí ocurre, es la propia solicitud y el acuerdo judicial lo que da lugar a su incoación.

El motivo se desestima.

Con la misma base anterior en cuanto a los derechos vulnerados, alega en este sexto motivo, falta de control en las conversaciones telefónicas intervenidas.

Efectivamente, la falta de control judicial puede repercutir en la validez de las intervenciones telefónicas desde dos perspectivas diferentes con consecuencias también distintas. En primer lugar, el control judicial es preciso para la validez constitucional de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, tanto para su empleo como medio de investigación como para su utilización como medio de prueba. No es suficiente con que la medida sea acordada de forma motivada por Juez competente, salvo resolución judicial, dice el artículo 18.3 de la Constitución, sino que es necesario que el Juez establezca y los responsables de su ejecución observen, además de la identificación de las personas afectadas, los números de teléfono que se intervienen y el delito investigado, el plazo de duración de la intervención (hasta tres meses prorrogables por iguales periodos, según el artículo 579.3 de la LECrim), y las condiciones y momentos de la información sobre su resultado al Juez competente, información que adquiere una singular importancia cuando se solicita la prórroga de la medida a fin de considerar ésta suficientemente justificada. La inobservancia de estos extremos puede producir la nulidad de la intervención por lesión del derecho fundamental, con la nulidad añadida, por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de las pruebas derivadas de aquélla, en los casos en los que se aprecie la existencia de conexión natural y jurídica entre ambas (STC nº 166/1999, de 27 de setiembre; STC nº 171/1999, de 27 de setiembre; STC 8/2000, de 17 de enero, y STC 149/2001, de 27 de junio, entre otras). Nada de esto ocurre en el presente procedimiento, en el que el Juez estableció una duración de un mes, con información al término del plazo establecido, información que se produce antes de que tal momento llegue al procederse a la detención de los investigados, alzando la medida de intervención a petición policial diez días antes del final del plazo establecido judicialmente. Lo cual demuestra la validez constitucional de las intervenciones como medio de investigación y, en su caso, de prueba.

En segundo lugar el control judicial es preciso para la validez del resultado de las intervenciones telefónicas como medio de prueba. En este sentido, el Juez, partiendo de la recepción y custodia de las cintas originales, debe controlar bajo la fe del Secretario Judicial y permitiendo la intervención de las partes, la selección y trascripción de los pasajes de trascendencia para la causa, teniendo las cintas a disposición de aquellas y remitiéndolas al Tribunal responsable del enjuiciamiento cuando hayan sido propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal o las defensas.

Tampoco en este sentido se aprecia infracción alguna, pues además de que a los folios 293, 294 y 440 aparecen sendas diligencias suscritas por el Secretario Judicial en las que expresa la coincidencia de las transcripciones con el contenido de las cintas originales, no aparece en la sentencia que dicho contenido haya sido tenido en cuenta como prueba de cargo contra el recurrente.

El motivo se desestima.

Nuevamente con mención de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, se refiere en este séptimo motivo del recurso al secreto del sumario, afirmando que no aparece resolución que lo alce, con lo cual se dictó auto de conclusión del sumario sin haber procedido como ordena el artículo 302.

El motivo carece de fundamento. En primer lugar porque el recurrente no precisa en qué medida los hechos que denuncia han afectado negativamente a alguno de los derechos fundamentales a los que se refiere en la formalización del motivo, y, en segundo lugar, porque al folio 411 del sumario aparece una diligencia del Secretario haciendo constar que ha transcurrido el plazo del secreto del sumario sin que se haya acordado la prórroga del mismo, lo que evidentemente supone la desaparición de la medida, y aun cuando hubiera sido aconsejable una decisión expresa del Juez, su ausencia no permite considerar acreditado que haya impedido a la defensa del recurrente conocer el contenido del sumario.

El motivo se desestima.

En los motivos octavo y noveno, que pueden examinarse conjuntamente, pretende la nulidad del acta de intervención de las dos bolsitas de cocaína que se hallaron en el interior del vehículo que utilizaba el recurrente, partiendo del hecho de que solo se le acusa respecto de dicha droga, y argumentando sobre las siguientes razones: se ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; nadie asumió la intervención de la droga pues los policías que declararon en el juicio oral no reconocieron haber participado en el registro del vehículo; y no se procedió conforme dispone el artículo 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no se hizo ofrecimiento para que estuviera presente.

Sin perjuicio de dejar constancia ya de que, según los hechos probados, al recurrente no solo se le relaciona con la droga encontrada en su poder y en el vehículo que utilizaba, ambos motivos carecen de fundamento. No existe ningún dato que permita sostener que en este caso concreto el vehículo que utilizaba el recurrente podía tener la consideración de domicilio, por lo que no es posible extender al mismo la protección prevista en el artículo 18.2 de la Constitución. Los vehículos utilizados solamente como medio de transporte no tienen la consideración de domicilio, pues no son aptos para que se desarrollen en ellos actividades propias de esferas de privacidad del individuo (STS 19-6-1996 y 1207/1999, de 23-7), de forma que esta consideración solamente es trasladable a los domicilios móviles (caravanas, roulottes y similares) o a otros vehículos, como las furgonetas o camiones equipados de forma que sirvan como domicilio permanente o temporal. (STS nº 66/2000, de 28 de enero y STS nº 1800/1999, de 12 de enero de 2000, entre otras)

En segundo lugar, la policía está autorizada, en casos de urgencia, a recoger efectos del delito mediante las oportunas diligencias haciendo constar su existencia. El Tribunal Constitucional en Auto 108/1995, de 27-3, afirma que «siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba (artículos 282 y 292 de la LECrim), a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus Abogados». Según los hechos probados los acusados, entre ellos el recurrente, son detenidos cuando bajan del piso al que habían llegado con unas bolsas. En esos momentos puede apreciarse la existencia de urgencia para proceder al registro del vehículo, no solo para poder decidir razonadamente acerca del destino inmediato del mismo, sino incluso para justificar la misma detención de los sospechosos y la solicitud de mandamiento de entrada y registro que seguidamente se efectúa. Además, en contra de lo que afirma el recurrente, en el acto del juicio oral el agente de Policía número 26.440 afirma, según se recoge textualmente en el acta, que "cuando bajan a la calle, se produce la detención. Se hizo un registro en el coche, en el peugeot y se intervino dos bolsitas de cocaína". Por lo tanto el registro del vehículo es válido y su resultado puede tenerse como prueba de cargo, no ya por el contenido del acta del folio 55, antes referida, sino por la testifical del agente policial, que aunque no haya intervenido directamente en el registro, sí ha presenciado el mismo y comprobado su resultado.

Ambos motivos se desestiman.

En el décimo motivo alega el recurrente quebrantamiento de forma con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el folio 683 de las actuaciones. Dice el recurrente que la condena no puede basarse en las trascripciones de las conversaciones telefónicas, pues no son tales, no ha reconocido su participación en los hechos ni en las conversaciones, y su voz no puede ser identificada.

Ha de decirse con carácter previo que, aunque las intervenciones telefónicas hayan servido como medio de investigación, la prueba de cargo viene constituida por la ocupación de la droga y las declaraciones de los agentes de Policía que intervienen en la detención y en los registros.

Concretamente en relación al cauce casacional elegido, la reiterada Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que para que prospere este motivo los documentos designados deben resultar verdaderas pruebas documentales y no de otra clase, aunque estén documentadas en la causa; normalmente de procedencia extrínseca a ésta; que dichos documentos acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, lo que se denomina «literosuficiencia» de tales documentos; que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes; y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio (STS, entre muchas, 5-10-2000 y STS nº 675/2001, de 20 de abril). De acuerdo con esta doctrina, el planteamiento del recurrente no puede ser atendido. Dejando a un lado la errónea mención al quebrantamiento de forma, ya que en el artículo 849.2º se hace referencia a un motivo por infracción de ley, el documento obrante al folio 683 no es sino un informe elaborado por funcionarios de la Comisaría General de Policía Científica acerca de la imposibilidad de realizar un informe pericial de análisis de voz, por lo que no es literosuficiente a los efectos de acreditar que el recurrente no ha intervenido en los hechos, sino que es un elemento de prueba más que el Tribunal tiene en cuenta junto con las demás pruebas practicadas.

El motivo se desestima.

En este motivo por corriente infracción de ley, por vulneración del artículo 368 y 369 del Código Penal, dice el recurrente que según el fallo de la sentencia ha sido condenado por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, por lo que la pena impuesta es improcedente ya que debió moverse entre uno y tres años de prisión, tal como señala el citado artículo 368.

Tampoco este motivo puede ser atendido. Efectivamente, es cierto lo que señala el recurrente, pero se aprecia con claridad que se trata de un simple error material susceptible de corrección en cualquier momento, si se atiende al contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia, concretamente al Fundamento de Derecho Segundo, en el que, en dos ocasiones, se afirma que se trata de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, e incluso en el propio fallo de la sentencia en el que, respecto de los acusados absueltos, se hace referencia correcta al delito por el que venían acusados por el Ministerio Fiscal, el mismo que se imputaba al recurrente.

El motivo se desestima.

En el motivo duodécimo de su recurso, alega el recurrente infracción del artículo 369.3º del Código Penal, por su indebida aplicación. Entiende que, aun cuando se le dé validez al acta del folio 55 de la causa, solo se le imputa la tenencia de dos bolsas de 50 gramos, lo que no supera el límite de la notoria importancia. En la propia sentencia, dice, se afirma que "no hay base cierta para afirmar de forma tajante que fuera él quien introdujera la cocaína en el piso".

El motivo debe desestimarse. A la expresión señalada por el recurrente se añade textualmente "pero sí para relacionarle con ella", lo que pone de manifiesto que la condena se produce por la cantidad total ocupada y no solo por los 100 gramos a que hace referencia el recurrente. La sentencia hace referencia a la tenencia conjunta, como consecuencia de una operación de tráfico, de la cantidad de 2.321 gramos de cocaína, de una pureza entre 50,77% y 72,44%, lo que supera ampliamente los límites establecidos por esta Sala. En el Fundamento de Derecho Tercero, el Tribunal razona la vinculación del recurrente con esa cantidad de droga, vinculación que razona sobre la base de la inexistencia de otra explicación a los contactos previos entre los acusados, la tenencia de los 100 gramos de cocaína, además de los 257,92 gramos de hachís y la ausencia de medios de vida junto con el nivel del mismo.

El motivo decimotercero del recurso, se formaliza por quebrantamiento de forma, concretamente por incongruencia omisiva al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dice el recurrente que planteó varias cuestiones previas resolviéndose solamente dos en la sentencia. Reconoce que se reproducen en el recurso de casación, aunque quiere dejar constancia de las que afectan a la nulidad del acta del folio 55 y de la aplicación a las transcripciones del contenido del folio 683.

Entre los requisitos que la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala considera que deben concurrir para la estimación de este motivo, se encuentra el que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso". En estos últimos casos, se ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como dice la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, "...en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas la doctrina de esta Sala (STS de 23 de diciembre de 1993, entre otras), viene entendiendo que cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

Además de que en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se hace referencia expresa a las cuestiones planteadas con carácter previo, el propio recurrente reconoce que las cuestiones que en su día planteó como previas y que entiende que no han sido resueltas por el Tribunal de instancia, han sido planteadas nuevamente como motivos de fondo en el recurso, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo decimocuarto del recurso, también por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º, sostiene que, en atención a que en la sentencia se afirma en los fundamentos de derecho que "no hay base cierta para afirmar de forma tajante que fuera él quien introdujera la cocaína en el piso", la consecuencia es que solo podría procederse contra él por lo encontrado en el vehículo. Sostiene además que, en contra de lo afirmado por el Tribunal de instancia, la cantidad de 172.000 pesetas encontradas en su poder no puede calificarse como cuantiosa.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar porque no se concreta a cuál de los vicios contenidos en el número primero del artículo 851, falta de claridad, contradicción o predeterminación del fallo, se refiere el motivo ni se precisan los aspectos de los hechos probados de la sentencia que se consideran oscuros, contradictorios o predeterminantes del fallo. En segundo lugar, porque las alegaciones realizadas, que, en cuanto a los hechos por los que se le condena, han recibido respuesta en otros fundamentos de esta sentencia, nada tienen que ver con los vicios denunciados.

El motivo se desestima.

En el decimoquinto y último motivo de su recurso, se denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución como consecuencia del trato desigual respecto del otro acusado súbdito colombiano puesto en libertad provisional con fianza, mientras el recurrente ha permanecido en prisión, habiendo sido condenados ambos a la misma pena.

El motivo no puede prosperar. Sin perjuicio de que la prisión preventiva sea tenida en cuenta en el momento de ejecución de la sentencia, es lo cierto que al recurrente se le impuso la pena mínima legalmente prevista, por lo que no se aprecia infracción del principio de igualdad cuando no es posible legalmente otra resolución menos gravosa que la adoptada por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Recurso de Blas

En el único motivo de su recurso denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo.

La alegación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar que ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida y de contenido suficientemente incriminatorio para poder considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.). (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

La sentencia impugnada parte del hecho de que el recurrente es detenido junto con los acusados Eduardo y Marcos momentos después de bajar los tres de un piso que compartían este último y el recurrente, en el cual se encuentran los 2.321 gramos de cocaína, una balanza y una prensa con restos de la misma droga, todo ello en lugares de fácil acceso, lo que pone de relieve el conocimiento que el recurrente tenía de la existencia de la droga. Es cierto, como se argumenta en el desarrollo del motivo, que la mera convivencia no supone autoría del delito de tráfico de drogas, pero en la sentencia que se impugna esa convivencia no es sino un dato más, al que hay que añadir que el recurrente figura como arrendatario del piso donde se encontró la droga, y que su presencia fue constante junto al acusado Marcos en los contactos con el otro acusado, Eduardo , y en los momentos previos a la ocupación de la droga en la vivienda de ambos.

El motivo se desestima.

Recurso de Pedro Jesús

En los dos motivos de su recurso alega el recurrente la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, argumentando que la conducta desarrollada no puede ser constitutiva de un delito contra la salud pública.

Según los hechos probados de la sentencia, el recurrente, junto con el acusado Eduardo , acudió, conduciendo un turismo marca mercedes de color negro, a una cita concertada por teléfono con el acusado Marcos , dos días antes de la detención; se alojaba en el mismo hotel que el acusado Eduardo , quien conduce un vehículo que figura a nombre del recurrente; el día de los hechos abandonan ambos el hotel; y, finalmente, realiza varias llamadas al teléfono móvil de Eduardo desde una cabina sita en el DIRECCION001 de Marbella. En la fundamentación jurídica se afirma que fue el mercedes negro la pista que condujo a su localización e identificación; que los agentes presenciaron sus contactos con el anterior, y que la lógica indica que las llamadas a su teléfono desde el DIRECCION001 estaban motivadas por la preocupación por el resultado de la gestión encomendada respecto a la droga ocupada en el piso. Asimismo, el alto nivel de vida sin medios conocidos acredita, junto con lo anterior, la intervención en los hechos.

El artículo 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La sentencia penal debe contener en el relato fáctico la expresión de aquellos aspectos objetivos del delito que el Tribunal haya considerado acreditados por las pruebas practicadas, sean éstas directas o indiciarias, y que, en su opinión, sean relevantes para la subsunción que habrá de efectuar posteriormente en los Fundamentos jurídicos. Los elementos del tipo subjetivo pueden aparecer en la fundamentación jurídica, pero no es incorrecta su constatación en el relato fáctico pues dan sentido a los elementos del tipo objetivo con los que se relacionan, facilitando así un relato completo de lo acaecido según la valoración de la prueba que el Tribunal ha realizado, pues la conducta humana está compuesta en todo caso de elementos objetivos, externos y perceptibles por los sentidos, y de otros, internos, subjetivos, y solo alcanzables, normalmente, a través de una inferencia o razonamiento lógico construido sobre otros datos objetivos. Y todos ellos adquieren relevancia cuando forman parte integrante del tipo delictivo de que se trate, aunque pueda ser diferente la explicación exigida del Tribunal en cada caso. Pues, sfectivamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal debe expresar las razones que ha tenido en cuenta para declarar acreditada la existencia tanto de los elementos objetivos como de los subjetivos, dando cumplimiento a las exigencias de motivación que se derivan del artículo 120.3 de la Constitución, con las peculiaridades que en cada caso exijan las características de las pruebas, directas o indiciarias, tenidas en cuenta.

En el delito de tráfico de drogas es imprescindible que conste en el relato fáctico una relación del acusado con esas sustancias, bien sea inmediata o mediata, directa o indirecta, que revele la inequívoca ejecución de una de las conductas contempladas en la descripción típica del artículo 368. A esa afirmación sobre los hechos puede llegar el Tribunal a través de prueba directa o indirecta, lo que exigirá el pertinente razonamiento en la expresión sobre la valoración de la prueba, pero es ineludible que aparezca con claridad en los hechos probados, o, aunque sea indebidamente, en los fundamentos de derecho, con valor y significado fáctico.

Lo que la sentencia impugnada declara probado, aunque autoriza a admitir la existencia de una relación entre el recurrente y los otros acusados, especialmente con Eduardo , es en sí mismo claramente insuficiente para entender cometido un delito contra la salud pública, pues ningún aspecto de su conducta revela contacto alguno, directo o indirecto, mediato o inmediato, con la droga, ni se relaciona inequívocamente con una operación de tráfico, y ni siquiera son datos inequívocos sobre la naturaleza de la relación entre unos y otros. Se trata de actos que admiten otras explicaciones razonables y, aunque permitirían abrigar sospechas fundadas acerca de su relación con el tráfico de drogas, lo que habría justificado una mas completa investigación, lo cierto es que precisarían de la acreditación de algún hecho más que permita considerar acreditado, más allá de dudas razonables, como exige cualquier sentencia condenatoria, su participación.

Procede estimar el motivo.

III.