STS 666/2005, 26 de Mayo de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:3387 |
| Número de Recurso | 483/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 666/2005 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Marcos , representado por el procurador Sr. Bordallo Huidobro, contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2004 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública y trafico de estupefacientes, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Tarrasa incoó Diligencias Previas con el nº 32/03 contra D. Marcos que, una vez concluso remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 20 de febrero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: 1º) El día 16 de enero de 2003, sobre las 17'30 horas, el procesado Marcos , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, conducía el vehículo marca Opel matrícula Y-....-OY , de su propiedad, por la carretera C-16 en su tramo inicial de salida de la ciudad de Terrassa en dirección a Barcelona, transportando en el interior del maletero de dicho turismo -con su pleno conocimiento y aquiescencia- una bolsa de deporte en cuyo interior había cinco paquetes.
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) Como consecuencia de las labores de vigilancia y seguimiento llevadas a cabo por la UDYCO adscrita a la Brigada de estupefacientes de esta provincia, se detectó, su presencia en el punto de pago del peaje de la citada autopista C-16, razón por la que se procedió a darle el alto policial y a requerirle que abriera al maletero del turismo, lo que efectuó de forma voluntaria. Examinados los paquetes que transportaba, y como quiera que los Agentes actuantes sospecharon podría tratarse de alguna clase de drogas, se procedió al decomiso de los mismos y a la detención del conductor. Debidamente analizados en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.951 gramos, con un nivel de pureza del 78'5%.
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) El procesado padece un transtorno antisocial de la personalidad (tipo Cluster B) acentuado por su larga adicción al consumo abusivo de sustancias estupefacientes, en especial cocaína, lo que reduce de forma moderada su capacidad volitiva de control de impulsos en aquellos actos relacionados bien con dicha toxicomanía bien con la obtención del dinero necesario para continuar sufragándola. Su capacidad mental de comprender el alcance de sus actos está plenamente conservada."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Marcos como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes que causan grave daño, en su modalidad agravada de notoria importancia, concurriendo la circunstancia modificativa de la personalidad criminal atenuante simple de drogadicción, y le imponemos la pena de 09 años y 01 día de prisión y multa de 732.500 euros, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas.
Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal.
Notifíquese la presente sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D, Marcos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba, inaplicación eximente incompleta del art. 21.1, 20.1 y 2 del CP y atenuante cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 66.4º CP. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación arts. 21.1-20-1 CP o la atenuante 21.2 CP en relación con el art. 66.4 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, aplicación indebida del art. 368 CP en cuanto a la pena de multa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de mayo del año 2005.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Marcos , nacido en 1955 y con antecedentes penales por dos delitos relativos al tráfico de drogas, como autor de otro delito de la misma clase por el que se le impusieron las penas de 9 años y 1 día de prisión y multa de 732.500 euros.
Llevaba en el vehículo que conducía cinco paquetes de cocaína con un peso neto total de 4.951 gramos del 78,5 % de pureza.
Ahora recurre en casación por tres motivos, de los que hay que estimar el último relativo a la pena de multa.
1. En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, acreditado por una pericial consistente en el dictamen médico legal emitido a propuesta de la defensa por dos doctores especialistas en psiquiatría que dictaminaron por escrito (folios 96 a 100) y luego declararon como peritos en el acto del juicio oral (folio 105).
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Cierto es, como aduce el recurrente, que una doctrina de esta sala viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestren la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:
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Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.
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Que ese documento ponga de manifiesto la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar, o no haya nada respecto del elemento así acreditado.
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Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental (o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.
Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.
No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia.
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En el caso presente nos hallamos ciertamente ante un informe pericial emitido por dos profesores psiquiatras con el contenido y conclusiones que se dicen en el escrito de recurso. Y lo mismo ocurre respecto de los otros dictámenes médicos y de una psicóloga que se citan y comentan en el propio escrito.
Pero, examinado el contenido de todos estos informes, no opuestos entre sí, antes bien complementarios, podemos afirmar que no hay contradicción alguna con lo que nos dice la sentencia recurrida en el apartado 3º de los hechos probados, en el que se reconoce una "larga adicción al consumo abusivo de sustancias estupefacientes, en especial cocaína, que reduce de forma moderada su capacidad volitiva de control de impulsos en aquellos actos relacionados bien con dicha toxicomanía bien con la obtención del dinero necesario para continuar sufragándola", añadiendo al final que "su capacidad mental para comprender el alcance de sus actos está plenamente conservada".
Hemos de recordar aquí que, en definitiva, la apreciación de la prueba practicada, también de la pericial, corresponde al tribunal de instancia, y en casación debemos respetarla, salvo que apreciáramos la mencionada arbitrariedad o irrazonabilidad en la fundamentación realizada al respecto en la sentencia recurrida. Basta examinar el contenido de su fundamento de derecho tercero para afirmar que tal arbitrariedad no existe en la valoración que nos ofrece el tribunal de instancia.
A los folios 25 y 26 del sumario aparece el único informe emitido por médico forense que hay en el presente procedimiento. Tiene fecha de 18.1.2003, dos días después de los hechos. Se diagnostica a D. Marcos un "síndrome ansioso en tratamiento farmacológico" y se añade que este señor "manifiesta que no es consumidor de drogas de abuso". Si en aquellas fechas hubiera padecido una drogadicción grave, aun transcurridos esos dos días sin consumir estupefacientes, la médico forense de Barcelona que examinó al aquí recurrente, dada la experiencia que estos profesionales tienen por sus frecuentes contactos con enfermos de esta clase, la habría detectado. Si no lo detectó es porque no se trataba de un afectado grave por su consumo de cocaína. Por eso se utiliza el adjetivo "moderada" en el citado apartado 3º de los hechos probados al hablar de la reducción de su capacidad volitiva.
1. El motivo 2º versa sobre el mismo tema. Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr. Se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.2 e inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.2, todos del CP, porque, se afirma, no debió apreciarse la atenuante simple sino la correspondiente eximente incompleta y por ello tenía que haber entrado en juego la regla 4ª del art. 66 (regla 2ª en la nueva redacción), con la consiguiente bajada de la pena en uno o dos grados.
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Cuando un drogadicto comete un delito puede ocurrir que su situación de tal sea irrelevante en cuanto a la determinación de su responsabilidad criminal. Cabe entender, bien por poca intensidad de la drogadicción en relación con el resto de las circunstancias que pueden influir en su imputabilidad o capacidad de culpabilidad, bien por la naturaleza de la infracción penal de que se trate, o por ambas cosas, que en el caso concreto la drogadicción carezca de significación. En todo caso, lo que ha de tenerse en cuenta es el estado del sujeto en el momento de la realización del hecho delictivo.
Cuando ha de considerarse relevante tal drogadicción conforme a lo que acabamos de decir, con carácter general y sin perjuicio de las particularidades del caso que la sentencia penal tiene el deber de motivar, podemos establecer cuatro categorías diferentes:
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La más leve, merecedora de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6ª CP. ha de aplicarse en los casos de drogadicción moderada que ordinariamente sólo afecta a la capacidad volitiva. Tengamos en cuenta que el art. 21.2ª habla de "grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior".
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La constitutiva de la circunstancia atenuante específica a la que acabamos de referirnos (art. 21.2ª): la drogadicción de carácter grave cuando ésta es causa de la actuación delictiva del sujeto.
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La drogadicción muy grave que habría de ser la integrada en la eximente incompleta (art. 21.1º, en relación con el 20.1ª o con el 20.2ª), es decir, cuando el estado de la persona afectada se encuentre próximo a la situación de incapacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.
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La drogadicción extrema para los casos en que concurran circunstancias excepcionales que permitan afirmar que la mencionada capacidad se encuentra afectada de tal manera que el acusado no fuera dueño de sus actos, por falta de aptitud para comprender o para obrar conforme a esa comprensión (impulso inesistible): intoxicación plena o síndrome de abstinencia que produzca tal efecto, nos dice el art. 20.2º.
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Así las cosas, en el caso presente hay que entender, conforme a lo que nos dice la sentencia recurrida como hecho probados 3º (antes referido), la duda pudo existir entre la aplicación de la circunstancia específica del art. 21.2ª y la atenuante analógica del nº 6º del mismo artículo, nunca respecto de la eximente incompleta aquí solicitada por el recurrente y bien denegada en el ya mencionado fundamento de derecho 3º de la resolución ahora impugnada, al que nos remitimos.
Es cierto que en algunas ocasiones esta sala se ha pronunciado en el sentido de aplicar la eximente incompleta en casos en que así lo requería la conjunción de la drogadicción con otra anomalía de incidencia en lo psíquico; pero lo importante en estos casos no es el número de trastornos que pueden concurrir en un sujeto, sino el resultado total o afectación del conjunto de tales trastornos en la imputabilidad del sujeto. En el caso presente nos hallamos ante dos anomalías: el trastorno antisocial de la personalidad (tipo Clúster B) y la larga adicción al consumo de cocaína, que produjo un resultado: reducir de forma moderada su capacidad volitiva para controlar sus impulsos en aquellos actos relacionados con su toxicomanía o con la necesidad de obtener dinero para continuar sufragándola. Así se expresa el hecho probado 3º de la sentencia recurrida, como hemos dicho antes al examinar el motivo 1º, del que hemos de partir para la resolución de las cuestiones propuestas en este motivo 2º amparado en el nº 1º del art. 849 (Véase el art. 884.3º LECr).
Hemos de rechazar también este motivo 2º.
En el motivo 3º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP en cuanto a la pena de multa.
Tiene razón el recurrente, pues, al no constar determinado en la sentencia el valor de la droga, y siendo la multa, para estos delitos de los arts. 368 y ss. CP, de cuantía proporcional a dicho valor, proporcionalidad a determinar por los criterios del art. 377, carecemos de posibilidad de fijar su cuantía, por lo que procede sancionar sólo con la pena de prisión, conforme a reiterada doctrina de esta sala. Véase nuestra sentencia de 29.5.2001, citada por el recurrente, y además las siguientes: 542/2000, 1001/2000, 372/2001, 387/2002, 694/2002, 92/2003, 75/2004, 323/2004, 1186/2004 y 1197/2004. Conviene añadir aquí que la sentencia recurrida nada razona respecto de la cuantía de la pena de multa, cuando se impuso una tan elevada: 732.500 ¤.
Hay que estimar este motivo 3º.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D, Marcos , por estimación de su motivo 3º relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha veinte de febrero de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Dada la situación de privación de libertad de dicho condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con la certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tarrasa con el núm. 32/03 y seguida ante la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, contra el acusado D. Marcos , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su narración de hechos probados.
Los de la sentencia recurrida y anulada.
Por lo dicho en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, hay que excluir la pena de multa.
Los demás fundamentos de derecho de la citada sentencia de casación.
Se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida, salvo que no se impone pena de multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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