STS 93/1999, 16 de Abril de 1999

Por la representación legal de Miguel Ángely Amelia, condenados en la sentencia de 28 de Mayo de 1997 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz como autores de un delito contra la salud pública, se formaliza recurso de casación por un total de seis motivos, de ellos uno lo es por Quebrantamiento de forma, dos por infracción de Ley y los restantes por infracción de precepto constitucional. Por razones de lógica jurídica se iniciará el estudio de los motivos fundados en vulneración de precepto constitucional.

Motivos tercero y cuarto del escrito de formalización del recurso. A través del cauce del art. 5 apartado 4 LOPJ se denuncia en el tercer motivo la infracción del derecho en un proceso con todas las garantías, en tanto que en el cuarto, y por el mismo cauce se denuncia la infracción de la presunción de inocencia al no existir mínima actividad probatoria de cargo. Ambos motivos se estudian conjuntamente tanto por su conexión constitucional --ambos tienen su asiento en el art. 24 C.E.--, como fundamentalmente porque la vulneración que se predica por el recurrente tiene su origen en una misma alegación: la de encontrarse en presencia de un delito provocado por parte del equipo local de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía del Puerto de Santa María, tesis que de prosperar supondría de un lado la existencia de maniobras atentatorias contra el derecho a un proceso respetuoso con las garantías que determinan la obtención de las pruebas y su incorporación al proceso, y consiguientemente la inexistencia de actividad probatoria de cargo con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia, en el factum narra una situación controlada ex ante por la policía en la que el vehículo en el que iban los recurrentes, circulando por la carretera llamada del Portal, se cruza con un individuo al que no se identifica en el factum, y al que debía serle suministrada la droga. Este individuo sigue al coche en una motocicleta, seguidamente la furgoneta se interna en dirección a una escombrera o basurero, y cuando estaban buscando en dicho lugar los ocupantes del vehículo son sorprendidos por la policía encontrandose junto a los procesados una bolsa de heroína, sin que aparezca identificado el individuo de la motocicleta.

El relato que exterioriza el juicio de certeza objetivado por la Sala de instancia, es claramente incompleto lo que le dota de oscuridad. ya en el primer fundamento jurídico se hace referencia a Oscar, como el confidente que informó a la policía de la existencia de droga en ese lugar, lo que permite sugerir que fue Oscarla persona que iba en la motocicleta, aunque ciertamente ni en el factum, ni en la fundamentación de la sentencia se encuentra una afirmación clara y tajante en tal sentido, situación ambigua e incompatible con el contenido del juicio de certeza que hubiese alcanzado la Sala de instancia que debe integrarse con todos los elementos sobre los que categóricamente llegó a obtener tal certeza, hecho tanto más relevante en la medida que como luego se dirá, existieron alteraciones a la verdad en el atestado policial, precisamente en relación a Oscarde quien se dijo --folio 8-- que no pudo ser identificado.

En consecuencia, los hechos descritos en el factum arrancan de un atestado cuya inveracidad en aspectos substanciales ha quedado evidenciada a lo largo de la instrucción.

En efecto, se inician las actuaciones del atestado redactado el 27 de Octubre de 1994 narrando los hechos que fueron recogidos en el factum de la sentencia y afirmando que el individuo de la motocicleta que supuestamente iba a recoger la droga, dada la oscuridad de la noche no pudo ser encontrado ni identificado --folio 8--. Esta versión se mantiene hasta que en el escrito de la representación de los recurrentes de fecha 11 de Marzo de 1995 -folio 168- se identifica al supuesto comprador en la persona de Oscary se manifiesta que en realidad la policía, a través de él, ya tenía conocimiento del depósito de droga en ese paraje. La declaración en sede judicial de esa persona al folio 172 coincide con lo manifestado por la representación de los recurrentes y evidencia la inveracidad del atestado.

Reconoce Oscarque previamente a los hechos enjuiciados y en el mismo lugar vio que dos personas --que no eran los recurrentes-- escondieron droga, que fue allí y cogió parte de ella y unas balanzas, siendo detenido en el Puerto recibiendosele declaración con presencia de Letrado. De todo ello no existe en los autos vestigio documental a pesar de estar acreditado porque viene a ser reconocido por el propio Jefe de Grupo, Agente nº NUM000--acta del juicio oral folios 268 vuelto y siguiente--. Este comportamiento evidencia un apartamiento de la legalidad dentro de la cual sólo es admisible y exigible la eficacia, y en tal sentido se hace el necesario recordatorio del art. 297 de la LECrim. que en su párrafo tercero impone a la Policía Judicial la obligación de observar las formalidades legales con interdicción del empleo de métodos o medios de averiguación no autorizados por la Ley. Debe añadirse que esa sujeción a las formalidades es un medio instrumental en garantía del respeto a la Ley y a los derechos de las personas.

Este arranque de las actuaciones proyecta una sombra sobre toda la operación que se adensa al constatar, de un lado la existencia de contradicciones entre la declaración del Jefe de Grupo y el propio Oscar, y de otro el absoluto silencio existente respecto de la identidad de las personas que -supuestamente- debían entregar la droga a Oscar, y a ello unido la forma y modo en que la droga fue encontrada.

En la declaración del Jefe de Grupo en el juicio oral se afirma que en la operación intervino otro joven -"....la persona que tenía que recoger la droga se quedó al margen....", además de Oscar, de quien dice que no contactó con el vehículo --en el que iban los recurrentes-- y que estos "....al verlo dieron la vuelta....". Además se afirma por el Agente que tuvo conocimiento de la matrícula del vehículo que podía recoger la droga. Por su parte, Oscarreconoce que había visto esconder la droga, y que fueron dos personas distintas de los recurrentes, lo que ya había afirmado en su declaración sumarial al folio 172, y que luego fue con la policía y él con su moto, excluyendo la intervención de otra persona distinta, siendo coincidente en este aspecto con lo declarado por el resto de los agentes policiales intervinientes en la operación, que para nada se refieren a la presencia de otra persona distinta de Oscar, que él no facilitó matrícula alguna ni identidad de persona determinada, y en ningún momento manifiesta si las personas de quienes debía recibir la droga en la operación controlada por la policía eran los recurrentes, tal pregunta no llegó a efectuarsele.

A ello hay que añadir que los recurrentes no son sorprendidos en posesión material de la droga, ellos alegan que Ameliaestaba orinando; al folio 7 del atestado se manifiesta en el informe policial "....al parecer queriendo disimular que hacían alguna necesidad biológica....", pero es lo cierto, y en esto existe una singular coincidencia entre los recurrentes y los agentes policiales intervinientes que fueron los propios agentes policiales los que desenterraron la bolsa que contenía la droga, y que se la exhibieron a los recurrentes diciendoles que era un bocadillo y que se lo iban a comer.

El estudio de las diversas declaraciones no deja lugar a dudas en el sentido expuesto:

1. Declaración de los recurrentes en el Juzgado, folios 27 y 28 "....estando detenidos se acercó un hombre que sacó de su chaqueta un paquete y dijo "esto es un bocadillo de jamón, es de Vds"....".

2. Declaración de Ameliaen el juicio oral, folio 268 "....cuando la introdujeron en el coche, un policía metió por la ventanilla un paquete y dijo "es un bocadillo de jamón que vais a comeros vosotros"...."

3. Declaración del jefe de Grupo en el juicio oral, manifestó que no vio directamente los hechos dando él la orden de intervenir cuando sus compañeros le dijeron que estaban moviendo los escombros.

4. Declaración del agente nº NUM001"....sus compañeros encontraron una bolsa y dijeron esto es un bocadillo y dijo el procesado esto no es mío...." "el bulto estaba a 10 metros del coche" --folio 270 vuelto--.

5. Declaración del agente nº NUM002, obrante al folio 271 "....con la ayuda de una linterna encontró un paquete y se lo entregó a su compañero y el procesado dijo eso no es mío....". "....Estaba a unos 10 ó 15 metros la bolsa de la furgoneta...." -folio 271 vuelto-. Este mismo agente en su declaración en sede sumarial al folio 116 manifestó que fue él quien encontró la bolsa enterrada ".... la cual asomaba un poco hacia el exterior a través de un boquete....".

6. Declaración del agente nº NUM003"....cuando llegó al lugar de los hechos, los acusados estaban de pie, había 10 ó 15 metros desde donde estaba la furgoneta a donde estaba la droga, en un vertedero...." --folio 272--.

7. Declaración del agente nº NUM004"....los procesados estaban a 15 metros de donde se encontró la droga....".

Todo ello nos lleva a constatar un hecho positivo y otro negativo. El hecho positivo es que la droga apareció en la zona próxima donde habían ido los recurrentes, el hecho negativo es que la droga no fue encontrada por los recurrentes sino por la policía.

La inveracidad inicial relativa al confidente constatada en el atestado, las contradicciones sobre la operación controlada por la policía gracias a la información del confidente en relación a si además existía o no una tercera persona distinta de éste, las contradicciones sobre si conocía o no la matrícula del coche conducido por los recurrentes, la declarada no identidad de los recurrentes como las personas que escondieron la droga que luego fue cogida por el confidente, el silencio por parte de éste respecto de la identidad de las personas de quienes iba a recibir la droga, todo este cúmulo de preguntas sin respuesta, de contradicciones y de falta de claridad, arrojan más que una duda razonable sobre el único dato objetivo existente en toda la operación, y que es la detención de los recurrentes en un sitio en cuyas proximidades se encontró la droga.

La fundamentación de la sentencia, resulta claramente escueta e insuficiente para la complejidad del caso y la gravedad de las imputaciones efectuadas a los recurrentes, en esta sede casacional. Es obvio que no procede efectuar una nueva valoración de la prueba de cargo tenida en cuenta por la Sala sentenciadora, ya que a ella le corresponde en exclusión de conformidad con el art. 741 LECriminal en virtud de la inmediación y contradicción de que dispuso; más limitadamente, el control a efectuar en esta sede cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia es la constatación del juicio sobre la existencia de prueba de cargo, no sobre su valoración.

Desde este concreto y propio marco, estima la Sala que se está en un supuesto de ausencia de prueba directa, existiendo solo prueba indiciaria constituida por la presencia de los recurrentes en un lugar próximo a donde estaba ocultada la droga, se facilita por ellos una explicación de la detención del vehículo --realización de una necesidad fisiológica--, se dice por los agentes que estaban controlando la operación que se encontraban como buscando entre los escombros, y en esta situación, se produce la intervención policial, encontrandose oculta la droga en un lugar situado a 10 ó 15 metros de donde aquellos estaban. En esta situación, no existe justificación del juicio de inferencia que permitió a la Sala de instancia llegar a la afirmación del conocimiento y disponibilidad de la droga por parte de los recurrentes y por lo tanto la conclusión carece de la razonabilidad a que debe responder toda resolución judicial. El fundamento tercero de la sentencia justifica la intervención de los recurrentes --"categóricamente acreditada"--, "desde la colocación de la droga la víspera de su descubrimiento", pero no explicita en absoluto los razonamientos por los que llega a tan rotunda afirmación, ni tampoco se explicita lo relativo con el contacto con el eventual adquirente de la venta referida, ya que ante las dudas existentes acerca de si, además del confidente estaba otra persona a quien debía serle entregada la droga --como afirmó el propio Jefe de Grupo--, realmente no se sabe ni se razona con quien y cuando pudo tener lugar tal contacto, con lo que la autoría de los recurrentes en el delito por el que han sido acusados se funda exclusivamente en su presencia en el lugar próximo a donde la policía encontró la droga, y ello resulta claramente insuficiente ante todas las contradicciones, irregularidades y ambigüedades a que se ha hecho referencia, que incluso llegan a ser sugerentes de rasgos de un delito provocado.

La sentencia recurrida en su fundamento tercero in fine y con la naturaleza de "relevante" para robustecer la declarada autoría, se refiere al dinero que les fue ocupado, in situ, --178.393 ptas.--, así como a las joyas que le fueron intervenidas.

Ambos elementos carecen, por sí solos, de la relevancia que se les quiere otorgar. En general el hallazgo de tales elementos, que suelen encontrarse con ocasión de la comisión de delitos de tráfico de drogas, tienen en general un carácter corroborador y robustecedor que junto con otras probanzas permite alcanzar el juicio de certeza sobre la autoría penal.

En el presente caso, sin embargo, carecen de toda relevancia tanto en sí mismas como por su relación con otros datos. El dinero que se les ocupó ascendió a 178.393 ptas., cantidad que, en sí misma considerada no puede estimarse como sospechosa, máxime teniendo en cuenta la existencia de acreditados medios de vida --venta ambulante de ropa en mercadillos--, como se afirma por los interesados, se prueba con las documentales presentadas por ellos referentes a la venta de textiles --folios 91 y siguientes--, y se confirma con el oficio de la Policía del folio 133. En cuanto a las joyas, se trata de una relación de anillos y collares, que enumerados a los folios 17 y 18 y fotografiados a los folios 23 y 24 caen dentro de los estandares de uso corriente de las personas que gusten de llevarlos. Se trata de tres collares, unos pendientes, un reloj y siete anillos, respecto de los que existe al folio 185 de declaración del comerciante que les vendió parte de ellos, lo que supone una acreditación, más allá de toda duda razonable, del origen lícito, y por tanto desconectado del tráfico de drogas. Nada altera lo dicho que el pisacorbatas fuera robado a tercera persona --folio 164--, ya que ni hay constancia ni puede suponerse que alguno de los recurrentes tuviese constancia de tal origen ilícito, constando por declaración al folio 187 que dicho objeto le fue regalado por Manuel.

La conclusión de todo el análisis que precede es que con independencia de la íntima convicción que se pueda tener --que en sede judicial resulta irrelevante si no se deriva de pruebas de cargo directas o indiciarias-- en el presente caso, no la única prueba incriminatoria constituida por la parada de los recurrentes en el lugar próximo a donde fue encontrada la droga --y respecto de la que dan una explicación en clave de necesidad fisiológica-- carece de la suficiente consistencia para derivar de ella la autoría en relación a la bolsa que contenía la droga, a la vista de todas las contradicciones, silencios e irregularidades constatadas en toda la operación policial y declaraciones practicadas en el juicio oral, y asimismo, a la vista de la ausencia de otros datos o circunstancias --joyas y dinero ocupado--, que ni pueden sustituir la inexistencia de otras probanzas, ni tampoco tienen carácter corroborador de nada, al acreditarse la ausencia de toda conexión con el delito enjuiciado.

La consecuencia de todo lo expuesto no puede ser sino la estimación de los motivos estudiados con la consiguiente nulidad de la sentencia y absolución de los recurrentes lo que se hará seguida y separadamente en la segunda sentencia.

La estimación de los motivos expuestos hace innecesario el estudio de los restantes.

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación instado por la representación legal de Miguel Ángely Ameliacontra la sentencia de 28 de Mayo de 1997 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó como autores de un delito contra la salud pública, sentencia que anulamos y casamos siendo sustituida por otra más ajustada a derecho lo que se hará separada y seguidamente, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrentes, y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Recurso nº 2691/97

Sentencia número 93/1999

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Jerez de la Frontera, Sumario 2/95, seguida por un delito contra la salud pública contra Miguel Ángel, nacido en Córdoba el día 16 de Agosto de 1955, hijo de Fidely Luisa, con Documento Nacional de Identidad número NUM005, y vecino de Jerez de la Frontera, declarado solvente parcial, y en libertad provisional por razón de esta causa y Amelia, nacida en Córdoba el 23 de Febrero de 1954, hija de Domingoy Ángeles, con D.N.I. número NUM006, vecina de jerez de la Frontera, declarada insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente resolución.

No se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS: "El día 27 de Diciembre de 1994 sobre las 9 horas de la noche, los procesales Miguel Ángely Amelia, cuando circulaban en su vehículo Y-....-YJ, al llegar al cruce de la N-VI con la denominada "del Portal" -carretera Comarcal 2.012 de Cádiz-, en el punto concreto como Venta el Pavo Real, se internaron por un camino a la derecha de la carretera, pasado el Portal, paraje donde existen escombros y basuras, bajando del coche, siendo detenidos por fuerzas de la policía que estaban allí escondidos.- A unos 15 metros de donde se detuvieron los procesados, y escondida encontró la policía una bolsa con 399,852 gramos de heroína de pureza media del 46'155%.- No está acreditado el conocimiento anterior de dicho paquete por parte de los procesados ni tampoco su disponibilidad".