STS 1075/2002, 11 de Junio de 2002

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2002:4255
Número de Recurso3605/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1075/2002
Fecha de Resolución11 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Darío , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Luis Gómez López-Linares.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Córdoba, instruyó Sumario nº 1/00 contra Darío y otra, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, que con fecha dos de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Durante los meses de noviembre y primero de diciembre de 1999, el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, en el establecimiento de comestibles denominado "DIRECCION000 ", sito en c/ DIRECCION001 , nº NUM000 , de esta capital, propiedad de la procesada Catalina , esposa de aquél, en cuya gestión le ayuda su marido, el otro procesado.- Con dicho motivo, y ante las sospechas infundadas a la Policía, se dispuso una vigilancia de dicho local durante varios días, en el curso de la cual se interceptaron diversas dosis de cocaína que fueron aprehendidas a clientes del establecimiento a la salida del mismo, hasta que, finalmente el 2 de diciembre de 1999 se efectuó una entrada policial en el local referido, interviniéndose en un cajón del mostrador una bolsa conteniendo a su vez 13 bolsas pequeñas de una sustancia, distribuida en dosis, que tras los oportunos análisis resultó ser cocaína, con un peso global de 5,22 gramos, valorada en 10.000 ptas./gramo, la cual guardaba en dicho lugar el acusado Darío para venderla a terceros. A este procesado se le intervino 81.000 pesetas en la cartera que portaba en el bolsillo, dinero este procedente de la venta de la sustancia citada. A la fecha de los hechos el acusado Darío padecía un abuso en el consumo de cocaína que le impulsaba, de modo notable, a procurarse medios económicos para satisfacer su inclinación.- No consta que la procesada Catalina , mayor de edad y sin antecedentes penales, participase con su esposo en la citada comercialización de cocaína".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento.

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Catalina del delito por el que viene acusada, declarando de oficio la mitad de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a Darío como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (inciso primero) y 369.2ª, ambos del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción a la pena de NUEVE AÑOS y UN DIA DE PRISION y MULTA DE SESENTA MIL PESETAS (60.000 PTAS.), a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y consulta en el Ramo separado correspondiente.- Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por aplicación indebida del subtipo agravado que prevé el número 2 del artículo 369 del vigente Código, en relación con el principio in dubio pro reo. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción por inaplicación del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o alternativamente la del artículo 21.2 o subsidiariamente la del artículo 21.6, ambas consideradas como muy cualificadas. TERCERO.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose infracción por inaplicación de la circunstancia analógica del artículo 21.6, en relación con el 21.4 del texto punitivo. CUARTO.- Al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El último de los motivos formalizados, por quebrantamiento de forma ex artículo 850.1 LECrim., debe ser examinado en primer lugar conforme a lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) del Texto procesal. Se alega denegación de diligencia de prueba por cuanto la Audiencia Provincial "deniega la admisión en el acto del juicio de determinados informes y documentos que esta parte pretendía incorporar para acreditar la toxicomanía de mi representado".

El motivo debe ser desestimado.

Formalmente, por cuanto olvida el recurso que el procedimiento siguió los cauces del sumario ordinario y el artículo 728 LECrim. constituye la cláusula de preclusión de la proposición de prueba cuando determina que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, hay que entender que en el momento de formular los escritos de calificación provisional, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado. Ello tiene un alcance que excede lo meramente formal en la medida que trata de preservar el principio de igualdad de las partes y evitar situaciones de posible indefensión para alguna de ellas.

Materialmente, por cuanto, con independencia de la pertinencia de los informes y documentos designados, su relevancia en relación con la defensa del acusado es inexistente si tenemos en cuenta que la propia Sala Provincial dispuso de prueba pericial al respecto, como es el informe del Médico Forense, y además los documentos señalados se refieren a informes o análisis realizados muy posteriormente a los hechos enjuiciados, excepto el último de ellos, Informe clínico del Hospital Reina Sofía, que tuvo que tener en cuenta el Forense.

SEGUNDO

Los tres motivos restantes se acogen a la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., lo que significa la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado en los tres casos.

También deben ser desestimados teniendo en cuenta lo siguiente:

  1. En el primero se aduce el error de subsunción consistente en haber aplicado indebidamente el subtipo agravado del artículo 369.2 C.P.. Se argumenta que la venta en el establecimiento era circunstancial y que el recurrente no era ni responsable ni empleado del mismo.

    En relación con el mencionado subtipo la Jurisprudencia de esta Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (S.T.S. 15/12/99), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo; b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99); y c) Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (S.T.S. de 10/02/00).

    En el presente caso se afirma en el "factum" que el acusado "se dedicaba a la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, en el establecimiento de comestibles denominado « DIRECCION000 » ...., propiedad de la procesada Catalina , esposa de aquél, en cuya gestión le ayuda su marido, el otro procesado". Afirmación fáctica complementada y motivada en el fundamento de derecho segundo donde la Audiencia afirma que era precisamente el local la referencia para la venta de la droga.

  2. El segundo de los motivos denuncia la inaplicación del artículo 21.1, en relación con el 20.2 o alternativamente del 21.2, o subsidiariamente del 21.6, todos ellos C.P., debiendo considerarse en los dos últimos casos la circunstancia como muy cualificada.

    La sentencia ha apreciado la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. El sustrato fáctico de la misma se refiere a que el acusado "padecía un abuso en el consumo de cocaína que le impulsaba, de modo notable, a procurarse medios económicos para satisfacer su inclinación". En el fundamento jurídico quinto también se complementa lo anterior y razona la Sala que "no se observa una grave adicción a la cocaína y sí un abuso, del que incluso duda el Médico Forense, aunque se admite por favorecer al reo, lo que le haría acreedor de una atenuante analógica". Con independencia de que carece de practicidad penológica la estimación de la atenuante del nº 2º del artículo 21 en sustitución de la analógica que le ha sido apreciada, lo cierto es que la Sala en el fundamento jurídico señalado afirma no observar en el acusado grave adicción a la cocaína, sino abuso de dicha sustancia por el mismo. La atenuante motivacional referida parte de aquel presupuesto, con independencia de su base biopatológica y del grado de deterioro de la psiquis del sujeto, por lo que no estimándose la gravedad de la adicción se subsume correctamente el hecho en la circunstancia analógica mencionada.

    La cualificación de una circunstancia atenuante tiene lugar, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala, cuando alcanza una intensidad superior a la normal de la correspondiente circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento que en relación con la punición dicha intensidad debe comportar. En el "factum" no se expresa circunstancia alguna que pueda favorecer la especial cualificación de la atenuante reconocida. Siendo ello así, con mayor razón, por falta de sustrato fáctico, debe entenderse la falta de presupuesto para la apreciación de la semieximente.

  3. El último de los motivos por infracción de ley aduce inaplicación de la circunstancia analógica del artículo 21.6 en relación con el 21.4 (confesión de la infracción a las autoridades), ambos C.P..

    La mencionada circunstancia ordinaria se refiere a haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, lo que conlleva la existencia del requisito cronológico expresado en dicho precepto. La aplicación de una circunstancia de análoga significación a la anterior supone, como también ha señalado la Jurisprudencia, una similitud en su fundamento que debe encontrarse, en relación con la confesión, en razones objetivas de utilidad para el proceso, favoreciéndose el trabajo de la Policía o Juzgado con lo datos que voluntariamente proporciona el imputado, sirviendo todo ello de modo eficaz al desarrollo de la investigación, sin que tenga relevancia el aspecto subjetivo que conllevaba la antigua circunstancia de arrepentimiento (S.T.S. de 25/10/01, entre otras, y las citadas en la misma).

    Siendo ello así, debemos volver al "factum" para llegar a la conclusión de la falta de sustrato fáctico para apreciar dicha circunstancia. En el fundamento jurídico sexto la Sala motiva expresamente la pretensión atenuatoria ahora reproducida en casación. Se afirma "que el acusado, sabedor durante la instrucción judicial de la causa de aquello que podía favorecer su nuclear acción, sobre la que era difícil negarse, trata, incluso en el acto del juicio oral, de presentar zonas oscuras o tergiversadas que en poco se parece a la auténtica infracción cometida y circunstancias esenciales que la rodean", añadiendo que su declaración policial fue luego desvirtuada con evidente intención favorecedora propia, ajena al fundamento de la circunstancia señalado más arriba, por lo que igualmente la Sala de instancia ha inaplicado correctamente la misma.

TERCERO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley dirigido por Darío frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, en fecha 02/10/00, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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