STS 892/2003, 17 de Junio de 2003
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2003:4211 |
| Número de Recurso | 1403/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 892/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda de Refuerzo, que absolvió a Víctor de los delitos contra la salud pública, resistencia, y de la falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, y el recurrido Víctor representado por el Procurador Sr. Querol Aragón.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, instruyó sumario 129/99 contra Víctor , por delito contra la salud pública, resistencia, y de la falta de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 8 de Marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado que sobre las 17:40 h. del día 27 de marzo de 1999, agentes de la Ertzaintza procedieron a identificar a Víctor , nacido en Guinea Bissau, el 8 de marzo de 1965, sin antecedentes penales, que se hallaba junto a Blas , actualmente en rebeldía, a quienes los agentes habían observado realizar un presunto intercambio de droga por dinero con un individuo a quien no alcanza la acusación. La identificación de Víctor derivó del hecho de observar que portaba en su boca diversas bolas termoselladas que podrían contener sustancias estupefacientes, sin que haya quedado acreditado que Víctor , interviniera en transacción alguna de sustancia estupefaciente por dinero.
Uno de los agentes actuantes, el nº NUM000 , agarró a Víctor del cuello para evitar que se tragara las bolas que portaba en la boca, recuperando una bolsa vacía y un envoltorio conteniendo heroína.
Resulta asimismo probado que, siendo Víctor interceptado por agentes de la Ertzaintza, se revolvió y dio una patada en los testículos al agente NUM000 , así como un golpe en la parte trasera de la pierna derecho de dicho agente.
Como consecuencia de esos golpes, el agente NUM000 , sufrió contusión escrotal y en rodilla derecha, para cuya sanidad precisó una primera asistencia facultativa, así como tres días de incapacidad para sus funciones, y otros siete días en curar.
Igualmente, Víctor , al ser reducido por los agentes de la Ertzaintza, recibió golpes que le causaron contusión con dolor en área escapular izquierda, contusión con tumefacción en tercio medio antebrazo izquierdo y contusión con dolor en cara externa del muslo izquierdo.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos, y en el mercado ilícito es de 2.000 pesetas.
La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluídas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Víctor , de los delitos contra la salud pública, resistencia, y de la falta de lesiones por los que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.
Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de Ley, por inaplicación de los artículos 368, 374, 377 Código Penal.
Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de Ley, por inaplicación de los artículos 556 y 617 Código Penal.
Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos, y garantizan la Tutela Judicial Efectiva y la seguridad jurídica respectivamente, por haber traspasado el Tribunal los límites racionales de arbitrariedad en la valoración de la prueba, concluyendo con la inaplicación de los artículos 368, 374 y 377, del Código Penla invocados en el primer motivo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Junio de 2003.
La sentencia objeto de la presente censura casacional absuelve al acusado de los delitos contra la salud pública y de resistencia a los agentes de la autoridad y una falta de lesiones. El Ministerio fiscal formaliza una oposición a la sentencia que articula en tres motivos, de los que el primero y el tercero se refieren a la absolución por el delito contra la salud pública, en tanto que el segundo lo refiere a la absolución del delito de resistencia. Analizamos conjuntamente los dos motivos formalizados en primer y tercer lugar, toda vez que en el primero se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 del Código penal y en el segundo, también referenciado al delito contra la salud pública, denuncia la vulneración de la interdicción de la arbitrariedad.
El relato fáctico de la sentencia del que se parte en los dos motivos que analizamos conjuntamente, refiere que al acusado le fueron intervenidas dos bolsas que guardaba en el interior de su boca, una vacía y otra con heroína, sin que previamente se percibiera la realización de actos de tráfico. Concretamente, se afirma "uno de los agentes actuantes agarró a Víctor , el acusado a quien se refiere la impugnación, del cuello para evitar que se tragara las bolsas que portaba en la boca, recuperando una bolsa vacía y un envoltorio conteniendo heroína". En la fundamentación de la sentencia absolutoria, se afirma, con evidente eficacia fáctica, que el análisis de la sustancia reflejó una cantidad en uno de los sobres intervenidos de 0.319 grs. y otro de 0.256 grs., sin que se haya determinado cuál de los dos corresponde a lo intervenido a este acusado. También se afirma que el acusado manifestó su condición de consumidor.
La absolución del delito contra la salud pública se afirma desde una doble perspectiva. De una parte, porque si bien no se trata de una intervención corporal, la realización del cacheo se realizó sin una previa sospecha que lo justificara. De otra, porque la escasa cantidad intervenida y la manifestación del detenido sobre su adicción, no permite inferir el destino al tráfico.
El recurso del Ministerio fiscal se extiende en consideraciones sobre la legalidad de la actuación policial y la imposibilidad de valorar la prueba del sumario sin que ésta, en cuanto refiere la condición de consumidor, aparezca ratificada en el juicio oral.
Los motivos son desestimados si bien es preciso realizar algunas consideraciones. El relato fáctico no refiere propiamente una intervención corporal, sino una actuación policial que, consciente de la existencia de lo que podía ser sustancia tóxica, se desarrolla para lograr la intervención del objeto de un presunto hecho delictivo. Se trata, en definitiva de una inspección corporal, en los términos a los que se refirió la STC de 16 de diciembre de 1996, que no afecta a la intimidad en la medida en que la inspección no se realiza sobre partes íntimas, conforme a la STC de 15 de febrero de 1.989, por cuanto no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona.
No obstante lo anterior, la sentencia impugnada declara que no valora la intervención de la sustancia al acusado pues la misma tuvo lugar tras una inspección, cacheo, que fue realizado sin la previa concurrencia de los presupuestos a los que debe sujetarse, los de la detención. Este criterio no es admisible. Ciertamente, el relato fáctico es preciso al expresar las razones de actuación de la policía. Acude a un lugar en el que se trafica con sustancias tóxicas y ve una operación de tráfico por lo que decide su intervención respecto a otro de los acusados, contra el que no se ha celebrado el juicio. En las inmediaciones del lugar se encuentra el otro imputado, contra el que se celebró el juicio, al que un funcionario de policía ve como oculta en su boca diversas bolsas termoselladas, lo que, con arreglo a las normas de experiencia del funcionario policial, entiende es revelador de una tenencia de sustancias tóxicas en un lugar habitual en el tráfico de la sustancia portada, por lo que decide intervenir y procede a la detención física de la persona e impide que se las tragara, con la finalidad de impedir la desaparición del objeto de un presunto delito y también con la finalidad, añadimos, de impedir la producción de daños mayores en la persona del detenido. Para ello le agarra del cuello impidiendo que tragara la sustancias que portaba en la boca.
Desde la perspectiva del art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo que regula la detención policial, resultan claros la concurrencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo y de la participación de la persona detenida pues se constata la existencia de sustancia tóxica, oculta en la boca, en una zona habitual en el tráfico de sustancias. Consecuentemente, la actuación policial fue correcta dirigida a la detención y cacheo del detenido.(SSTS. 27.6.1994, 15.1.1993, 995/2001, de 1 de junio, 1393/2002, de 24 de julio, y 525/2000, de 31 de marzo).
En orden a la inspección corporal, la jurisprudencia de esta Sala, anteriormente relacionada, ha conformado un cuerpo doctrinal sobre la materia, distinguiendo las intervenciones corporales de los cacheos e inspecciones corporales, y a su vez, los requisitos que deben contemplarse para no afectar derechos fundamentales a la integridad y a la intimidad, corporal y personal. Esta doctrina aparece, en gran medida, recogida en la resolución impugnada. Sin embargo, afirma la incorrección de la actuación policial con un criterio que no se asume toda vez que la inspección fue realizada con la legitimación previa derivada de la presencia de indicios reveladores de la comisión de un hecho delictivo, al menos, con la intensidad suficiente para adoptar la injerencia.
En este punto la impugnación del Ministerio fiscal debe ser estimada. Ahora bien, el tribunal de instancia absuelve del delito en función de una segunda consideración, la falta de acreditación del destino a tráfico, elemento tendencia del tipo penal del tráfico de drogas teniendo en cuenta dos criterios, la escasa cantidad de sustancia intervenida y la afirmación del acusado referida a su condición de consumidor.
La cantidad intervenida es escasa. Se afirma que el acusado llevaba dos bolsas termoselladas, una vacía y la otra con heroína. En la fundamentación de la sentencia se recoge la pericial de dos muestras, una de 0,319 grs. Y otra de 0.256 grs., cantidades que, como se afirma en la sentencia no permiten, por sí solas evidenciar el destino al tráfico, máxime cuando el acusado afirma su condición de consumidor de la sustancia portada, manifestación que realizó en el procedimiento seguido en investigación de los hechos y que el tribunal ha valorado con independencia de que se recogiera durante la instrucción de la causa, sin que el hecho de que no la reprodujera en el juicio implique la imposibilidad de tenerla en cuenta.
Desde lo expuesto, la absolución del acusado, sobre la base de la no acreditación del destino al tráfico es razonable y acorde a las facultades de valoración de la prueba que corresponden al tribunal de instancia.
Consecuentemente, procede desestimar el primer y tercero de los motivos opuestos.
Formaliza el Ministerio fiscal un segundo motivo en el que denuncia el error de derecho del art.- 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 556 y 617 que tipifican, respectivamente, el delito de resistencia y la falta de lesiones.
El relato fáctico del que debe partirse en la impugnación, refiere que Víctor "interceptado por los agentes de policía se revolvió y dio una patada en los testículos al agente NUM000 así como un golpe en la parte trasera de la pierna derecha de dicho agente", refiriendo las lesiones producidas, tipicas de la falta de lesiones. Seguidamente se refiere que Víctor , al ser reducido por los agentes recibió golpes con la porra que produjeron resultados que se relatan en el hecho probado.
En la fundamentación de la sentencia argumental la absolución del delito de resistencia y la consecuente falta en base a dos consideraciones: la producción de golpes a Víctor y el tratarse de una reacción normal y lógica frente a la actuación policial al cogerle de cuello, por lo que no aparece el elemento subjetivo del tipo penal, el ánimo de perjudicar el ejercicio de las funciones que desarrolla la policía en un estado democrático enmarcadas dentro de un buen funcionamiento de los servicios públicos.
La impugnación debe ser estimada. La sentencia impugnada se extiende en consideraciones ajenas al supuesto del enjuiciamiento, pues no se discute en la calificación las diferencias entre el delito de atentado y el de resistencia. La acusación pública no califica los hechos de atentado, sino de resistencia, por lo que se hace preciso analizar la conducta del acusado en el delito, si activa o pasiva, admitiendo, como ha señalado la jurisprudencia, la posibilidad de subsumir en la resistencia comportamientos activos que no sean tenidos por graves, en cuyo caso, la calificación correcta es la de atentado.
El principio de lesividad exige que la conducta desarrollada agreda con entidad suficiente el bien jurídico anteriormente señalado, situación que no se producirá cuando el funcionario de policía no aparezca como tal en el ejercicio legítimo de las funciones que ejerce. Como hemos señalado, al examinar el anterior motivo de impugnación, la actuación policial se enmarcaba en el contenido de las funciones legalmente atribuidas y la misma era acorde al ordenamiento jurídico. Consecuentemente la afirmación del tribunal de instancia para la absolución del acusado de ser una consecuencia a la agresión policial no se ajusta a la realidad declarada probada, por cuanto esa actuación policial es posterior a la agresión desarrollada por el acusado. Por otra parte no puede calificarse de reacción normal a una actuación policial, como hemos visto, legítima, el propina una patada en los testículos del agente que actúa en el ejercicio de sus funciones.
Consecuentemente, procede estimar el motivo formalizado.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la causa seguida contra Víctor , por delito contra la salud pública, resistencia, y de la falta de lesiones, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, con el número 129/99 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, por delito de contra Víctor y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 8 de Marzo de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Víctor del delito contra la salud pública.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Víctor por el delito de resistencia y falta de lesiones a la pena de 6 meses de prisión por el delito y arresto de tres fines de semana por la falta, con imposición de la mitad de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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