STS 1490/2004, 22 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 10 de 2003, contra Rosendo, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha 14 de julio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 9.7.02, a las 13,10 horas en el edificio de los Juzgados de Menores de Barcelona, en concreto en el exterior de la sala de vistas del Juzgado nº 4, donde iba a ser juzgado un comportamiento de Humberto, apareció este, debidamente custodiado por la fuerza pública, y en esos instantes de aproximarse a la entrada de la sala de vistas citada, se le arrimó el acusado, Rosendo, quien lo saludó amistosamente, dándole la mano y un abrazo, acto que aprovechó para entregarle, subrepticiamente, un envoltorio pequeño de plástico, conocido como una papelina, que el citado Humberto recogió, y que, debidamente analizada, resultó contener 0,07 gramos de heroína pura. El precio de una dosis de heroína, en el mercado clandestino, es de aproximadamente diez euros. De modo inmediato a la relatada entrega, miembros de las fuerzas policiales de custodia del edificio, que se percataron de la maniobra, detuvieron a Rosendo, quien sin solución de continuidad afirmó a los mismos que se trataba de una papelina de heroína, lo que volvió a repetir ante las dependencias policiales poco después, así como que había sido él quien la había obtenido y entregado, a su amigo Humberto, porque eran ambos toxicómanos y quería que no sufriera de los dolores de toda índole del síndrome de abstinencia, que él mismo había experimentado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Rosendo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, arriba definido, a la pena de un año de prisión, a la multa de diez euros, y a la de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y además, le debemos condenar y le condenamos a que pague las costas generadas por este procedimiento.

En el caso de impago de la multa, deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Rosendo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por haberse infringido el art. 24 CE. en relación con el art. 9.3 de dicho Texto constitucional.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de diciembre de dos mil cuatro.

El motivo primero del recurso de casación interpuesto por Rosendo, por infracción de Ley, comprendido en el art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 CP. así como la jurisprudencia relativa a dichos preceptos y el segundo, también por infracción de Ley y comprendido en el art. 849.1 LECrim. considerando infringido el art. 24 CE. en relación con el art. 9.3 y al amparo del art. 5.4 LOPJ, son desarrollados de forma conjunto argumentando que la sentencia objeto del recurso no ha ponderado alguno de los elementos probatorios practicados durante la celebración del juicio oral, en perjuicio de los derechos de todo inculpado consignados en el art. 24.2 CE, y citando en su apoyo diversas sentencias del Tribunal Constitucional en el sentido de que es en el juicio oral donde han de practicarse las pruebas, no bastando con formular una acusación sino que es menester desarrollar una actividad probatoria de cargo y que para condenar hace falta pruebas y no suposiciones o apariencias no contrastadas en juicio, con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público.

Los motivos devienen improsperables.

1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

   También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (sTC. 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

   1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

   2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s.TC. 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

   Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim. Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (sTS. 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

   El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS. 120/03 de 28.2).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.03).

   En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Primero) considera probada la conducta básica, a través de la testifical del policía interviniente ("estaban vigilando a un detenido a la salida se acercó (el acusado) a darle dos besos y le pasó la papelina y se dió cuenta" . "cuando le detuvieron admitió habérsela dado porque se dió cuenta que estaba con el mono", "no negó los hechos. Se sintió sorprendido. era en evidencia") y la propia declaración del acusado Rosendo ("reconoce los hechos, "le conocía de la infancia y por eso le dió la papelina, sabe lo mal que se pasa con el mono" le quiso hacer el regalo porque el estaba preso. Está muy arrepentido" "solo pretendía dársela, sabe lo mal que se pasa, ha vivido el síndrome de abstinencia" "el compañero estaba preso preventivo. Se suponía estaba con síndrome porque llevaba poco tiempo preso y sabe que tarda mucho en desaparecer. No sabia si en el Centro Penitenciario le hubieran dado algo").

Por tanto la prueba ha sido correcta y lógicamente ponderada por la Audiencia, y la acusación, como le correspondía, ha acreditado la concurrencia de todos los elementos que definen el tipo penal del art.368 CP, precepto que junto a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, menciona cualquier otro modo por el que se pronuncia, favorezca o facilite el consumo ilegal de estas sustancias. Es decir, el Legislador, que no el interprete, ha optado por un concepto amplio de autor equiparando conductas que, prima facie, podrían aparecer como merecedoras de distinto reproche. No puede negarse que regalar esta sustancia es un acto que facilita o favorece el consumo y de ahí que la donación e invitación gratuita sean consideradas modalidades típicas (ssTS. 1931/02 de 13.11, 1585/02 de 30.9, 658/02 de 12.4).

Finalmente -y aun cuando no ha sido expresamente alegada en el recurso es cierto que esta Sala ha declarado en algunas sentencias, entre otras 10.10.97, 15.4.98, 22.9.2000, 29.1.2001, 14.4.2003 y 5.4.2004, que la entrega por un familiar o allegado, de una pequeña cantidad de droga a un toxicómano al que se quiere evitar los sufrimientos del síndrome de abstinencia, siempre que está eliminada o muy reducida la posibilidad de difusión entre otras personas, escapa de la órbita penal, doctrina que ha sido aplicada también a los supuestos de transmisión de droga al toxicómano que está internado en un establecimiento penitenciario, pero también hechos dicho (ssTS. 15.11.02, 8.3.02, 16.7.01, 26.9.00), que el anterior criterio no puede ser extendido a supuestos en que no concurran claramente las circunstancias que condicionan su aplicación, como sin duda alguna ocurre en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida.

En primer lugar el acusado pretendía hacer llegar a un simple conocido o amigo, sin más lazos familiares o afectivos una papelina con 0,070 grs. de heroína pura, cantidad que excede de la dosis terapéutica (0,01 grs.) por lo que no podría excluirse el riesgo de difusión.

En segundo lugar, no consta que ese amigo, identificado como Humberto estuviera sufriendo los efectos del síndrome de abstinencia cuando se le entregó la papelina -ni siquiera ha sido oído ni propuesta su declaración como testifical-

Y por último, es notorio que, tratándose de un preso preventivo, en los Centros Penitenciarios se resuelven, con los oportunos tratamientos de medicamentos sustitutivos, las situaciones de carencia que se les puedan presentar a los internos como consecuencia de su eventual drogadicción.

Por todo ello, no se debe considerar su debida aplicación a los hechos probados del art. 368 y el motivo primero del recurso ha de ser rechazado.

El motivo tercero de casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, a tenor de los documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios y consistentes en informes emitidos por el Centro Penitenciario de Villabona, informes periciales médicos, declaración del acusado, declaraciones de los testigos, así como el acta del juicio oral, todo ello en relación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Resolución del Comité de Derechos Humanos de 20.7.2000. El motivo resulta inadmisible.

La jurisprudencia de esta Sala (por ej. s. 496/99 de 5.4 y 1065/02 de 6.6) establece como requisitos de este motivo casacional:

1. Ha de fundarse en verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del Fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho esta Sala, el recurso se da contra el Fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (ssTS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5, 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.98, entre otras).

La doctrina enunciada no está indicando que no son documentos a efectos casacionales los que enumera el recurrente.

Respecto a los informes médicos y los emitidos por el Centro Penitenciario no señala que particulares de ellos evidencia el error del Juzgador.

Y no son documentos ni las declaraciones del acusado y de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidos como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (ssTS. 26.3.01 y 3.12.01).

El acta del juicio oral, que es documento público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, solo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la Ley le reconoce (ssTS. 28.1.95 y 25.2.97).

Desestimándose los motivos las costas se imponen al recurrente art. 901 LECrim.

III.