SAP Huelva, 12 de Abril de 2004
| Ponente | LUIS GARCIA VALDECASAS GARCIA VALDECASAS |
| ECLI | ES:APH:2004:420 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº19/2003
Juzgado de Instrucción nº1 de Moguer
(D.Previas nº1448/01)
SENTENCIA NUM
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Jose Mª Méndez Burguillo
Magistrados:
Don Antonio G. Pontón Práxedes
Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a doce de abril de dos mil cuatro.
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Don Luis G. Garcia Valdecasas y Garcia Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Moguer, seguida por el procedimiento abreviado y delito Contra la Salud Pública, contra Alonso , con D.N.I. NUM000 , natural de Moguer, hijo de Jose Luis y Antonia, nacido el 16-12-66, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 29-12-01 hasta el día 15-4-02, Luisa , con D.N.I. NUM001 , natural de Huelva, hija de Jose Luis y Juana, nacida el 9-8-67, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y Alejandro , con D.N.I. NUM002 , natural de Huelva, hijo de Jose Luis y Juana, nacido el 25-12-62, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Sr. Rofa Fernández y defendidos por el Letrado Sr. Macías de la Corte; y contra Jose Pablo , con D.N.I. NUM003 , natural de Moguer, hijo de José y Montemayor, nacido el 27-12-63, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 29-12-01 hasta el día 15-4-02, representado por el Procurador Sra. García González y defendido por el Letrado Sr. Fariñas Tornero, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº1 de Moguer y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Alonso , Luisa , Alejandro y Jose Pablo .
Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 31 de marzo de 2004, en cuya fecha y el día 2 de abril de 2.004 tuvo lugar, con el resultado que consta en acta.
En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que eran responsables en concepto de autor los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 14.297´ 18 euros, y costas. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
En el mismo trámite la defensa de los acusados Alonso , Luisa , Alejandro solicitó la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.
La defensa de Jose Pablo solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado y así se declara que en el mes de diciembre de 2001, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil, tuvo conocimiento por confidencia recibidas y vigilancias realizadas, de que el acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la distribución a terceras personas de sustancias estupefacientes en la localidad de Moguer. Por ello solicitaron y obtuvieron la correspondiente autorización judicial por auto de fecha 11 de diciembre de 2.001 de intervención de las comunicaciones a través del teléfono móvil que aquel usaba. A través de ese medio de investigación se llegó a comprobar, como tanto él como la también acusada Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenían conversaciones en clave en las que quedaban con los compradores para realizar las ventas de las sustancias estupefacientes, realizándose la mayor parte de las transacciones bien en el domicilio de ellos, sito en las inmediaciones del Km. NUM004 de la carretera HV-6231, bien en el chalet del también acusado Jose Pablo , sito en CAMINO000 s/n, CAMINO000 , sin que conste que éste tuviera conocimiento de dichas transacciones y en todo caso cuando lo tuvo, pidió a Alonso que pusiera fin a las mismas, no constando que éste volviera a vender en el citado chalet.
Ante el resultado de la vigilancia se solicitó del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Moguer un mandamiento de entrada y registro en los domicilios mencionados que fue judicialmente aprobado, realizándose el día 28 de diciembre de 2.001.
Durante la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Alonso y Luisa se intervino por los agentes de la fuerza actuante diez papelinas conteniendo una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaina con un peso de 3,9450 gramos, y una pureza de 29,36% igual a 1,15 gramos de la muestra; 58,4970 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaina con una pureza de 24,24% igual a 14,17 gramos de la muestra; y 9,120 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína con una pureza de un 57,67%.
También se ocupó una báscula de precisión, 303.000 pesetas en metálico, un cheque bancario de La Caixa a nombre de Alonso por valor de 121.334 pesetas, un teléfono móvil marca Alcatel modelo Club +, una escopeta de caza marca Zabala número NUM005 , y una navaja.
Igualmente se procedió a la intervención del vehículo marca Ssangyon Musso matrícula ....-FGR .
En el domicilio del acusado Jose Pablo se intervino polvo prensado en cantidad de 1,7150 conteniendo un 13,36% de tetrahidrocannabinol y 0,4780 gramos de cannabis sativa con un resultado de 3,22% de tetrahidrocannabinol.
También se ocupó 12.400 pesetas en metálico, un machete, un equipo de música y una videocámara marca Samsung, un teléfono móvil marca Alcatel modelo One Touch Club +.
Igualmente se procedió a la intervención del vehículo marca Citroen Berlingo F-....-F .
La droga intervenida ha sido valorada en 792.950 pesetas.
El acusado Alejandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, es hermano de la acusada Luisa , y acudía al domicilio de ésta a visitarla, pero sin que conste tuviera relación alguna con la droga intervenida.
En las fechas de los hechos Alonso y Luisa eran consumidores de cocaina, sin que conste que el consumo afactara a sus facultades volitivas e intelectivas.
Con carácter previo, procederemos al estudio de las cuestiones planteadas por las defensas de los acusados en el acto del Juicio Oral.
La primera de ellas es la referida a la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución respecto a la intervención de las comunicaciones telefónicas. Alegan que en la solicitud de la Guardia Civil no se concretan datos conforme al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como la ausencia de motivación del Auto en que se acuerda la intervención.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas exigen para la constitucionalidad de una intervención telefónica que se den determinados requisitos. La defensa aparte del señalado de no existir indicios, considera que en este supuesto no concurren tampoco los requisitos de proporcionalidad y necesariedad.
En relación con la proporcionalidad debe señalarse que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (STC 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.
En cuanto a la existencia de indicios, el...
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