STS 1241/2003, 29 de Septiembre de 2003
| Ponente | D. Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:5797 |
| Número de Recurso | 906/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1241/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Estepona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 108/2001 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 4 de diciembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declarase como tales y así se declaran los siguientes: El acusado Evaristo , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, sobre las 03:30 horas del día 13 de noviembre de 2.000, se encontraba en la inmediaciones de la calle Lozano, en la localidad de Estepona cuando fue sorprendido por agentes de Policía portando 46 papelinas, que tras el oportunos análisis químico resultaron contener heroína y cocaína, arrojando un peso neto de 5,12 gramos, 10 papelinas de cocaína con un peso neto de 0,85 gramos, así como la cantidad de 130.000 pesetas producto de la venta de otras papelinas La Policía, al detectar la presencia del acusado en un callejón donde hablaba con otra persona, sospenchó del mismo y le siguió por la calle, hasta el momento en que uno de los agentes pudo oírle hablar por un teléfono móvil, diciendo a alguien: "Ahora te mando las tres papelinas". Acto seguido se procedió a su detención y cacheo en el que se encontraba las indicadas cantidades de sustancias estupefacientes ocultas en su tobillo izquierdo.- Ese mismo día se acordó por el Juzgado número 3 de Estepona la práctica de un registro en la habitación 210 del Hotel Buenavista, en la que se alojaba el acusado incautándose 6 pastillas y tres cuartos de metadona, 8 comprimidos conteniendo dihidrocodeína, 4 comprimidos conteniendo Flunitrazepam, un trozo de hachis con un peso neto de 0,80 gramos y un trozo de griffa con un peso neto de 3,09 gramos.- Hasta el momento se desconoce el valor y pureza de la droga intervenida.- La droga intervenida la había adquirido previamente el acusado en lugar ignorado y pensaba dedicarla a la venta o donación a terceras personas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Evaristo , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa del tanto en que se tase el valor de la droga en ejecución de sentencia, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, siendo de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial que el instructor dictó y consulta en la pieza de responsabilidad civil.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal, y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso -tercero del escrito-, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, por no expresarse claramente en la sentencia los hechos que se declaran probados. Quinto.- En el quinto motivo del recurso-cuarto A) del escrito-, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso -cuarto B) del escrito-, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 62 y 21.2, en relación con el artículo 368, todos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de septiembre de 2003.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al afirmar que el dinero que fue intervenido al acusado procedía de la venta de otras papelinas y asimismo se dice cometido error al condenarle por delito contra la salud pública por entender que las sustancias estupefacientes que tenía en su poder estuviesen destinadas a la venta o donación a otras personas.
Para acreditar el error denunciado se señala un oficio de la entidad bancaria Solbank que se dice viene a acreditar que el recurrente dispuso de ese dinero a través de la cuenta bancaria de Franco ., al que se le adjudica ser pareja sentimental de Incola C G quien a su vez mantenía relación paralela con el ahora recurrente. Igualmente se señalan declaraciones testificales depuestas por funcionarios de policía local.
En el acto del juicio oral, el recurrente no se refiere a documento alguno que acredite la procedencia del dinero que le fue intervenido y se limita a declarar, sobre este particular, que Nicola sacaba dinero de las cuentas de Franco y que días antes de su detención había sacado mucho dinero de esas cuentas. La citada Incola, en su declaración en el Juzgado, no hace alusión alguna a esas entregas de dinero sin que hubiese comparecido al acto del plenario, habiendo manifestado que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, y examinadas las actuaciones ciertamente obra el oficio de la entidad bancaria Solbank al que se refiere en apoyo del motivo y en él se dice literalmente lo siguiente: En relación a su petición del pasado 20 de septiembre de 2001 requiriéndonos información sobre disposición de cajero automático, les confirmamos que el día 11 de noviembre de 2000 se produjo una extracción de Ptas. 100.000, -(Pesetas cien mil) por nuestro cajero automático a través de la tarjeta de débito de nuestro cliente el Sr. Franco ., adeudándose su cuenta con nosotros nº.... por esa misma cantidad. Sin otro particular......
Ni el oficio al que se alude ni las declaraciones testificales que se mencionan en modo alguno acreditan error en el Tribunal de instancia acerca de la convicción, que no puede ser reputada de arbitraria o ilógica, de que el dinero de que era poseedor el acusado procedía de las ventas de sustancias estupefacientes a que se venía dedicando.
El destino a la venta de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas es cuestión que se examinará con el siguiente motivo en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia. Este, por lo que se deja expresado, no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega ausencia de prueba que acredite que la sustancia estupefaciente de que era poseedor estuviese destinada al tráfico y que el dinero intervenido procediese de la venta de sustancias estupefacientes y realiza una valoración discrepante de las declaraciones depuestas por uno de los funcionarios de policía.
En el acto del juicio oral depuso testimonio un funcionario de policía quien manifestó haber escuchado al recurrente, cuando hablaba por un teléfono móvil, decir a su interlocutor "ahora te mando las tres papelinas", lo que motivó que fuera detenido interviniéndosele un total de 56 papelinas, de las que 46 contenían heroína y cocaina, con un peso de 5,12 gramos y 10 contenían cocaína con un peso de 0,85 gramos, ocultas en su tobillo izquierdo, así como 130.000 pesetas en metálico. La naturaleza estupefaciente de las citadas papelinas resultó acreditada por el correspondiente análisis químico.
Aparece, pues, perfectamente acreditado, en el acto del plenario, no sólo la posesión de dichas sustancias estupefacientes sino también su destino al tráfico, lo que se infiere igualmente de su cantidad y variedad, como aparece razonable la inferencia de que la suma de dinero intervenida procedía de operaciones anteriores de venta de tales sustancias.
Ha existido, pues, prueba legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el tercer motivo del recurso (segundo b), formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega que el Tribunal de instancia no ha justificado ni motivado que el recurrente pudiera dedicar al tráfico la sustancias que le fueron intervenidas.
No lleva razón el recurrente. El Tribunal de instancia explica, en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, los elementos que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que las sustancias estupefacientes que fueron intervenidas estaban destinadas a la venta a terceras personas y así se señala la declaración del funcionario de policía que escuchó lo que decía por teléfono y la posesión de tales sustancias en una cantidad que evidencia su preordenación al tráfico.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso -tercero del escrito-, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma, por no expresarse claramente en la sentencia los hechos que se declaran probados.
Se dice que se omiten datos esenciales, que no indica cuales son, y se critica la valoración que se ha hecho de la declaración de uno de los policías actuantes.
La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas.
En el quinto motivo del recurso -cuarto A) del escrito-, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
Se insiste en que las sustancias intervenidas las tenía para su propio consumo.
El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a relato fáctico de la sentencia de instancia y en él queda perfectamente esclarecido que las papelinas de que era poseedor estaban destinadas a la venta a terceras personas, conducta que incardina sin duda en el artículo 368 del Código Penal, correctamente aplicado por el Tribunal sentenciador.
El motivo no puede prosperar.
En el sexto motivo del recurso -cuarto B) del escrito-, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 62 y 21.2, en relación con el artículo 368, todos del Código Penal.
Con carácter subsidiario se alega que, en todo caso, los hechos serían en grado de tentativa y que concurriría una atenuante por su condición de drogodependiente.
Ni una cosa ni otra se infiere de los hechos que se declaran probados.
Tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, con reiterado y constante criterio, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.
Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa. Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del art. 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ".
En el supuesto que nos ocupa, el recurrente estaba en posesión de sustancias estupefacientes en disposición para su venta, disponibilidad que, acorde con la doctrina anteriormente expuesta, implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a ser distribuida.
En cuanto a la alegada drogodependencia del acusado, nada se dice en los hechos que se declaran probados que permita sustentar tal afirmación
Este último motivo tampoco puede ser estimado.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Evaristo , contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de diciembre de 2001, en causa seguida por delito contra la salud pública. Se imponen al recurrente las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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