STS 354/2002, 25 de Febrero de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:1277 |
| Número de Recurso | 279/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 354/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Almansa Sanz.
El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó Sumario nº 6/00, contra Luis Pedro , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 13 de Diciembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 13 de Junio del 2000, sobre las 9 horas, llegó al Aeropuerto Madrid-Barajas Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales. Lo hacía procedente de Panamá en vuelo de la Cía. Iberia nº NUM000 . Al ir a pasar el correspondiente control aduanero de equipajes ubicado en la Sala 1! del mencionado Aeropuerto, Luis Pedro levantó sospechas en los Guardias Civiles que se encontraban en tal control. Por ello fue conducido a la Sala de Radiología donde con su consentimiento le fue practicada una radiografía que revelaba la existencia de numerosos cuerpos extraños alojados en el interior de su organismo. Una vez detectados éstos, el propio Luis Pedro entregó a los agentes un total de 20 bolas que, además de las que transportaba en el interior de su organismo, llevaba escondidas en los testículos, metidas en un calcetín. Una vez expulsados los cuerpos que Luis Pedro transportaba en su organismo, y analizados en conjunto con los últimos 20 citados, resultaron ser cocaína, con una cantidad total de 677 gramos, y una pureza media del 60 por ciento. Esta sustancia iba destinada a su ulterior distribución entre terceras personas.- Luis Pedro transportaba igualmente 682 dólares USA y 16.000 ptas. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado a los 5.384.000 ptas." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, que ha sido definido, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, multa de 5.400.000 pts, y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y el dinero ocupado habrá de quedar afecto al pago de las responsabilidades pecunarias que al condenado se imponen.- Al condenado le será de aplicación el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del art. 20 números 5 y 6 y, subsidiariamente por indebida inaplicación del artículo 21 circunstancias 1, 3, 4, 5 y 6.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 números 1º y 3º de la LECriminal se denuncia quebrantamiento de forma.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Febrero de 2002.
La sentencia pronunciada el día 13 de Diciembre de 2000 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y concurriendo el subtipo de notoria importancia, a las penas de nueve años de prisión y multa de 5.400.000 ptas.
Los hechos se refieren al intento por parte del recurrente de introducir en España, procedente del vuelo de Panamá, de 677 gramos de cocaína con una pureza del 60% --equivalente a 406'20 gramos neto--, las que llevaba, parte en el interior de su organismo y parte escondidos en los testículos.
El recurso está formalizado por tres motivos.
El primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley denuncia como indebida la inaplicación de las eximentes completas de estado de necesidad y medio insuperable, y, alternativamente las mismas como eximentes incompletas, o las atenuantes ordinarias de estado personal, confesional, reparación del daño y atenuantes analógicas.
Se trata de un motivo muy poco razonado que prácticamente agota su argumentación con la petición expuesta.
La sentencia ya dio respuesta a esta amplia batería de circunstancias que disminuyeron la responsabilidad penal, fundándose la desestimación tanto en la ausencia de datos acreditativos de los institutos alegados, como en el ejercicio por parte del recurrente del derecho a mantener silencio, con lo que ni siquiera ratificó las alegaciones al respecto efectuadas en fase de instrucción.
En este control casacional se verifica la razonabilidad de la decisión de la sentencia y la argumentación que lo justifica. En todo caso, debemos recordar que el ejercicio del derecho a guardar silencio que efectuó el recurrente fue decisión suya cuyas consecuencias, se le imponen en todos los aspectos, tanto en los positivos --relativos a su posible incriminación-- como en los negativos --relativos a no ratificar aquellas situaciones que con las probanzas correspondientes, pudieran justificar un expediente atenuatorio de la responsabilidad--, debiendo añadirse que, en el presente caso en la instrucción ninguna prueba se presentó al respecto, sólo alegaciones.
Dos últimas observaciones.
El recurrente no respeta el factum, que actúa como presupuesto de la admisibilidad, por lo que se incurre en causa de inadmisión de acuerdo con el nº 3 del art. 884 LECriminal.
El recurrente, en relación a la atenuante 4ª del art. 21 --confesión de la infracción- que se cita en el motivo, efectúa una petición que constituye un hecho nuevo que por ello, como se afirma por el Ministerio Fiscal en su informe, también debe ser desestimado. No obstante, el motivo va a prosperar por otras vías. Teniendo en cuenta el presente cauce casacional y de acuerdo con la teoría de la voluntad impugnativa --SSTS 306/2000 de 22 de Febrero, 2131/2001 de 6 de Febrero y 268/2001 de 19 de Febrero, entre las más recientes--, se detecta una indebida aplicación del subtipo de notoria importancia --art. 369-3º Código Penal--, en la medida que de acuerdo con el cambio jurisprudencial operado en el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 que determinó la aplicación de dicho subtipo agravado para aprehensiones superiores a 700 gramos netos cuando se trata de cocaína, siendo lo incautado en el presente caso 406'20 gramos, procede por esta vía admitir el recurso y casar la sentencia.
El motivo segundo, por la vía del error en la valoración de las pruebas --art. 849-2º LECriminal, se integra por dos argumentaciones.
La primera supone una reiteración sobre la concurrencia de confesión a las autoridades y reparación del daño --en el motivo se cita el artículo 20 párrafos 4 y 5, aunque debemos entender que se refiere al 21 párrafos 4 y 5--.
El hecho de que al detectársele en el control radiológico las bolas que llevaba en el estómago, y que entonces entregara las que llevaba ocultas en los testículos, no integra ninguna de las atenuantes porque para nada se facilitó la labor investigadora, debiendo reiterarse el hecho nuevo alegado en esta sede casacional en relación a la atenuante cuarta del art. 20.
La segunda argumentación no deja de sorprender a la Sala.
Se alega una indefensión para el recurrente, precisamente por no haber ratificado en el Plenario lo dicho durante la instrucción referente a la situación de estado de necesidad y demás atenuantes solicitadas. Como ya se ha dicho, la pretendida indefensión sería causada por el propio recurrente con lo que carecería de legitimación para denunciarla.
A todo lo expuesto podemos añadir la inexistencia de documento en el sentido casacional que tiene este término a los efectos del motivo accionado, por lo que ya por ello sólo, el motivo debería haber sido inadmitido.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, lo es por Quebrantamiento de Forma, con cita del art. 851 apartado 1 y 3.
Se trata de un tema ya alegado y ahora reiterado por esta vía.
Se denuncia contradicción entre lo que se dice en el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.
El motivo debe ser desestimado.
Se denuncia contradicción en los hechos probados y se justifica trayendo textos ajenos al factum como ya se ha dicho.
Recordemos que la contradicción que da vida al presente error in procedendo se refiere a la localizada dentro de los hechos probados, que sea gramatical, manifiesta, patente e insubsanable y finalmente que sea fundamental para el conocimiento del hecho objetivado por el Tribunal.
La cita del nº 3 del art. 851 no aparece desarrollada.
Procede la desestimación del motivo.
La estimación del motivo primero, aun por la vía de la voluntad impugnativa, justifica la declaración de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Luis Pedro contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de Diciembre de 2001, por estimación del motivo primero por la vía de la voluntad impugnativa, y en consecuencia casamos y anulamos la sentencia la que será sustituida por la que seguida y separadamente vamos a dictar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, Sumario nº 6/2000, por delito contra la salud pública, contra Luis Pedro , con DNI/PASAPORTE número NUM001 , nacido el 24-4-1968, natural de CHIRIQUI (Panamá), hijo de Luis Carlos y de Maribel ; sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 13 de Junio del 2000; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, los hechos deben ser sancionados de acuerdo con el tipo básico del art. 368 del Código Penal, y a la vista de la droga incautada y su gravedad, individualizamos la pena, de acuerdo con las facultades del art. 66-1º fijando la pena de prisión en cinco años, proporcionado a la gravedad del hecho y semejante a la señalada en casos semejantes --SSTS 1821/2001 y 21/2002--. La multa se mantiene en idéntica cuantía.
Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de CINCO AÑOS de prisión.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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