STS 1657/2002, 9 de Octubre de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:6594 |
| Número de Recurso | 989/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1657/2002 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Cebrián Palacios.
El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, instruyó Sumario nº 12/00, contra Marta , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 3 de Octubre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el día 24 de noviembre de 2000, la procesada Marta , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, y sin antecedentes penales, llegó a Madrid, vía Miami, procedente de Barranquilla (Colombia), siendo portadora en el interior de su aparato digestivo de diversas sustancias estupefacientes que transportó para entregar posteriormente a terceras personas que debían esperarle en España.- Y en cumplimiento de aquel plan, se trasladó desde Madrid a Barcelona, donde se hospedó hasta el 27 de noviembre de 2000 en el hotel Rubens, sito en la calle de Nuestra Sra. de Coll, 10; y en adelante, hasta el día 29, en el hotel Santa María, sito en la calle General Castaños, 14, teniendo la procesada previsto el retorno a su país de origen el día 30 de noviembre, fecha en la que debía tomar el vuelo desde Barcelona hasta Bogotá.- En los referidos establecimientos hoteleros, la acusada recibió a varias personas, cuya identidad no ha quedado acreditada, a las que hizo entrega de parte de la sustancia que transportaba. Sin embargo, a las últimas horas del día 28 de noviembre, Marta comenzó a sentirse mal, llegando a sufrir una hemorragia, por lo que decidió acudir a un centro hospitalario, siendo finalmente trasladada al Hospital Clínico, donde fue diagnosticada de una oclusión intestinal, teniendo que ser sometida a una intervención quirúrgica en la cual le fueron extraídas 68 bolas de sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 550,663 gramos (quinientos cincuenta gramos y seiscientos cincuenta y tres miligramos), de una pureza del 75,1 %.- Responsables del centro hospitalario comunicaron tales hechos a funcionarios del CNP. que procedieron a la detención de la procesada, la cual permanece en prisión provisional desde el 1.12.00 por estos hechos. Una vez ingresada en el Centro Penitenciario, la procesada expulsó otras cinco bolas de la referida sustancia, que no le habían sido extraídas en la operación quirúrgica para evitar riesgo de colotomía. Así, el 10 de diciembre de 2000 expulsó tres bolas con un peso neto de 24,435 grs. (veinticuatro gramos y cuatrocientos treinta y cinco miligramos) de una pureza del 70,3 %; y el 21 de diciembre, dos bolas más de un peso neto de 16.090 grs. (dieciséis gramos y noventa miligramos), de una pureza del 73,4%, que al igual que las anteriores pensaba destinar a su distribución entre terceras personas en nuestro país. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado clandestino de unos cuatro millones de pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Marta como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de siete millones de pesetas, así como al pago de las costas procesales causadas.- Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que la procesada hubiere estado privada de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.- Dese a los efectos intervenidos el destino legal". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marta , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por el artículo 849.1 de la LECriminal, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la C.E. e inaplicación del artículo 20.6 o 21.1 del C.P.
Por el artículo 849.1 de la LECriminal, aplicación indebida del artículo 369.3 del C.P.
Por el artículo 849.2 de la LECriminal, señalando precisamente el f. 24.
Por el artículo 851.1 de la LECriminal, denuncia denegación de prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el motivo segundo e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Octubre de 2002.
La sentencia de 3 de Octubre de 2001 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Marta , como autora de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo de notoria importancia, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de siete millones de ptas.
Los hechos se refieren al viaje efectuado vía aérea por Marta desde Barranquilla a Madrid el 24 de Noviembre, siendo portadora en su aparato digestivo de diversas bolas que llevaban cocaína. La insinuada se hospedó en diversos hoteles de Madrid y Barcelona donde recibió a personas desconocidas a las que entregó parte de la substancia no precisada. Como el día 28 de Noviembre se encontrase mal, acudió a un Centro Médico donde fue diagnosticada de una oclusión intestinal, siéndole extraídas un total de 68 bolas con un peso de 550,663 gramos con una pureza del 75'1%.
Ingresada en prisión, expulsó con posterioridad cinco bolas y el 10 de Diciembre expulsó tres bolas más y el 21 de Diciembre dos bolas. La droga de estas expulsiones fue de 24'435 gramos al 70'3% y16'090 al 73'4%. Toda la substancia era de cocaína.
La recurrente formalizó recurso de casación que lo desarrolló a través de cuatro motivos, cuyo estudio efectuaremos en orden distinto del propuesto por razones de lógica y sistemática jurídicas.
Comenzamos por el motivo cuarto, por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma -- se refiere al art. 850-1--.
La denuncia se refiere a diversas documentales solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales --folio 48-- que fueron denegadas por auto del Tribunal sentenciador --folio 63--. Dicha resolución fue notificada en legal forma --folio 66-- sin causar protesta por la denegación; tampoco en la Audiencia Preliminar del Plenario se efectuó alegación alguna.
Con estos antecedentes, el motivo debió ser inadmitido por incumplimiento de lo prevenido en el art. 884-5º LECriminal, con la consecuencia de que la actual denuncia constituye un hecho nuevo que también por esta vía, es causa de desestimación del motivo.
Procede la desestimación del motivo.
El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia, si bien la relaciona con el rechazo de la eximente de modo insuperable o de la eximente incompleta que se razonó en la sentencia.
El Fundamento Jurídico tercero de la sentencia sometida al presente control casacional razona el rechazo de la concurrencia de tales circunstancias por la total ausencia de datos en los que fundarla.
No hubo vacío probatorio. El hecho incontestado de las bolas con cocaína que llevaba en el interior de su cuerpo y el propio reconocimiento de la recurrente constituyen suficiente fundamento probatorio de cargo para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por la vía del error iuris cuestiona la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.
La droga ocupada, reducida a peso neto equivale a 442'52 gramos de cocaína, cantidad que no alcanzan las quinientas dosis --750 gramos-- a partir de los que opera el subtipo agravado de acuerdo con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 19 de Octubre de 2001.
El motivo debe ser estimado.
El tercer motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal, denuncia como error el desconocimiento por la Sala sentenciadora de una enfermedad crónica de la recurrente de eventración abdominal concretada en una hernia abdominal patente por la correspondiente cicatriz, concretada en el Informe médico del folio 24 de las actuaciones.
Ciertamente que en dicho Informe se recoge que la incisión infraumbilical que se le efectuó en la clínica, fue efectuada sobre una cicatriz previa.
El pretendido error que se denuncia lo relaciona la recurrente con la situación de miedo que le obligó a la ingesta de las bolas a pesar del específico riesgo que para la salud ello representaba.
El documento citado no acredita de manera directa el error en el que se dice ha incurrido la Sala.
Procede la desestimación del motivo.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Marta , contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de Octubre de 2001, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil dos.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, Sumario nº 12/00, seguida por delito contra la salud pública, contra Marta , mayor de edad, nacida en Barranquilla (Colombia) el 28 de abril de 1969 sin domicilio conocido en España en prisión provisional por esta causa desde el 1.12.00, de solvencia no acreditada; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, los hechos deben ser calificados de acuerdo con el tipo básico del art. 368, sin aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.
En el presente caso, la cantidad neta de cocaína aprehendida es de 442'52 gramos. Atendiendo exclusivamente a cantidades semejantes en otras ocasiones la Sala ha impuesto la pena de cinco años de prisión --En tal sentido SSTS 21/2002, 354/2002, 567/2002, 1224/2002 entre otras-- pero debemos tener en cuenta que las concretas circunstancias del culpable también constituye un factor a tener en cuenta, según el art. 66-1º, y en el presente caso la circunstancia de llevar la droga en el interior del cuerpo, en el intestino, supone la aceptación de un plus de riesgo para la salud de la condenada, que le hace acreedora de valorar tal dato para individualizar la pena compensando esta circunstancia que, en ocasiones, puede actuar como una pena natural --poena naturalis--, como es el caso de autos en el que hubo de ser intervenida quirúrgicamente de una oclusión intestinal.
En definitiva, si la culpabilidad debe ser la medida de la pena, en la medida que esta debe compensar aquella, cuando se han derivado perjuicios concretos, o se ha asumido riesgos serios para la salud como ocurre en los supuestos de los correos de la droga que utilizan su cuerpo, procede atemperar la pena a la realidad de esa situación. Atendiendo este circunstancia se impone la pena en la extensión de cuatro años y un mes de prisión, fijándose la multa en cuatro millones de ptas.
Que debemos condenar y condenamos a Marta como autora de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud sin circunstancias a las penas de cuatro años y un mes de prisión y multa de cuatro millones de ptas., manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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