SAP Sevilla 44/2004, 21 de Septiembre de 2004
| ECLI | ES:APSE:2004:3483 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 44/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SEPTIMA
ROLLO 288-03 (sentencia sumario)- 1 -
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA Nº44 /2004
Rollo 288-03-3A (sentencia sumario)
Sumario 1/03
Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla.
Magistrados:
Javier González Fernández. Presidente.
Juan Romeo Laguna. Ponente.
José Lázaro Alarcón Herrera.
En Sevilla a 21 de septiembre de 2.004
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes:
El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Norberto Sotomayor Alarcón.
El acusado Cesar , con DNI NUM000 , nacido el día 9 de diciembre de 1956, hijo de María y de José, natural y vecino de Jerez de la Frontera (Cádiz), con antecedentes penales, en libertad provisional, insolvente, representado por el procurador Sr. D. Víctor Roldán López y defendido por la letrada Sra. Dª. Inmaculada Gilabert del Salto.
La acusada Alejandra , con DNI NUM001 , nacida el día 20 de junio de 1966, hija de Dolores y de Leonardo, natural de Virginia (USA) y vecina de Jerez de la Frontera (Cádiz), sin antecedentes penales, en libertad provisional, insolvente, representada por el procurador Sr. D. Víctor Roldán López y defendida por la letrada Sra. Dª. Inmaculada Gilabert del Salto.
El acusado Mariano , con DNI NUM002 , nacido el día 17 de mayo de 1978, hijo de María y de José, natural y vecino de Jerez de la Frontera (Cádiz), sin antecedentes penales, en libertad provisional, insolvente, representado por la procuradora Sra. Dª. Silvia Pla Arribas y defendido por el letrado Sr. D. Francisco Javier Lasarte Martín.
El Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.3 del C.P.; imputó su autoria a los acusados reseñados, y apreciando la agravante de reincidencia en Cesar y sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los otros dos, solicitó que se le impusiera a Cesar 12 años de prisión y a los dos restantes 9 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, 150.000 euros de multa. Costas. Comiso y destrucción de la droga. Y comiso del dinero intervenido.
En el mismo trámite los letrados de la defensa de los acusados consideraron que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la absolución de sus defendidos.
El juicio tuvo lugar el día 20 del presente mes, practicándose las pruebas de interrogatorio de los acusados, que se negaron a declarar en el plenario, testifical de los Policías Nacionales NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .
HECHOS PROBADOS
En los meses de febrero y marzo de 1999 los acusados Cesar y Alejandra , ya reseñados, se dedicaban al trafico de drogas. Realizada la oportuna investigación policial, consistente en vigilancias y escuchas telefónicas de los teléfonos usados por estos acusados, acordadas por el Juzgado de instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, se tuvo conocimiento que el 24 de marzo de ese año Cesar vía aérea se iba a trasladar de Jerez a Madrid para comprar cocaína y regresar por carretera en un coche alquilado hasta el aeropuerto de Sevilla, donde Alejandra recogería la droga para trasportarla a Jerez.
Montado en dicho aeropuerto un dispositivo de vigilancia, se observó que el coche Nissam Patrol DI-....-IL , usado normalmente por Cesar estaba aparcado en el aparcamiento de la planta de salida de aviones, que Alejandra llegó sobre las 20 horas a los mandos del coche SU-....-US , acompañada del también acusado Mariano , ya reseñado, al aparcamiento de dicha planta la planta de la Salida de Aviones, que ambos hablan en varias ocasiones por teléfono hasta que sobre las 21 horas aparece Cesar a los mandos de un Citroen Xantia matricula N-....-NM , desciende desde el mismo y cuando abrió el maletero y cogió una bolsa fue detenido, a la vez que los otros dos acusados que se dirigían al encuentro de Cesar .
La bolsa ocupada materialmente a Cesar contenía dos kilos de cocaína, con una pureza media del 59% y ha sido valorada en 94.680 euros.
En el Nissam Patrol, debajo del asiento del conductor, se ocuparon 1.495.000 pesetas, en poder de Alejandra 12.000 pesetas y un teléfono móvil, a Cesar 155.300 pesetas y u teléfono móvil. No se ocupó nada de interés a Mariano , que conocedor de la operación de traslado de cocaína que estaban realizando los otros dos acusados acompañó en ese día a su tía carnal Alejandra para asegurar el transporte de la droga de Sevilla a Jerez que tenían encomendada en el plan trazado por los otros dos acusados.
El acusado Cesar ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de trafico de drogas a la pena de 9 años de prisión en sentencia firme de 12 de diciembre de 1995, y ha estado privado de libertad del 24 de marzo de 1999 a 30 de junio de 2000. Alejandra carece de antecedentes penales y ha estado privada de libertad de 24 de marzo de 1999 al 28 de julio de 2000. Mariano carece de antecedentes penales y ha estado privado de libertad del 24 de marzo de 1999 al 19 de julio de 2000.
La causa ha estado paralizada del 10 febrero del año 2000 al 12 de diciembre de 3002.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de trafico de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia de los artículos 368 y 369.3 del C.P., imputable a los acusados Cesar y Alejandra en concepto de autores y a Mariano en concepto de cómplice.
Señala el TS que para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, se toma como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre del año 2001 emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachis. Así las cosas, al tratarse en este supuesto de más de 1000 gramos de cocaína pura es patente la aplicación de este subtipo agravado, que no han cuestionado las defensas.
Como recoge la sentencia del T.S. de 2 de febrero de este año 2004: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han ido perfilando las exigencias normativas que comportaría una resolución judicial limitativa del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas.
De forma concisa podríamos enumerarlas del siguiente modo:
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Exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.
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Adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.
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Respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.
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Excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.
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Extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.
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Expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.
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Control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada."
Pues bien, la defensa de los acusados Cesar y Alejandra , en el informe, no en conclusiones, ha solicitado que se declare la nulidad de las escuchas telefónicas, en concreto de los autos que autorizaron las escuchas de los teléfonos móviles usados por estos dos acusados con base tanto en la falta de motivación de dichos autos como en la ausencia de control judicial de dichas escuchas, ya que tan solo, alega, existe una diligencia de audición del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción de fecha 8 de julio de 2003,...
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