STS 1146/2003, 11 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, instruyó sumario 138/95 contra Gustavo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 9 de Abril de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así expresamente se declara que en el mes de marzo de 1994, como consecuencia de noticias recibidas por la Policía Nacional, relativas a que, en el edificio Los Robles, sito en la C/ DIRECCION000 s/n de Lloret de Mar, entraban por la noche y durante el día personas desconocidas y ante la posibilidad de que se tratase de tráfico de estupefacientes, se procedió a montar un servicio de vigilancia que dio como resultado la detención de Gustavo , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 19:00 horas del día 26 de mayo de 1994 cuando salí del domicilio de Victor Manuel , sito en la escalera NUM000 , piso NUM001 del Edificio Los Robles, del que tenía las llaves, así como las llaves del garaje del mismo, y, se alejaba del lugar conduciendo un Ford Fiesta matrícula N-....-NW , ocupándosele en el bolsillo de su camisa un trozo de sustancia, que debidamente analizada, resultó ser hachis con un peso neto de 249 grm. así como 30.200 pesetas distribuídas en diferentes billetes de 5.000, 2.000 y 1.000 pesetas que procedían de la venta de dichas sustancias.

Sobre las 00:30 horas del día 27 de mayo de 1994, se procedió a la detención de Victor Manuel cuando procedía a entrar en su domicilio, al que había llegado a bordo de un vehículo Talbot Horizon, de color negro, matrícula K-....-KK , con su compañera sentimental Celestina , titular del citado vehículo, en cuyo interior se ocupó un maletín que contenía 195.000 pesetas y 1.000 francos franceses, así como diversa documentación y dos teléfonos portátiles, propiedad del Sr. Victor Manuel .

Como resultado de dichas detenciones, se solicitó y se obtuvo del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes, auto de fecha 27 de mayo de 1994, autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado Victor Manuel , así como en el parking correspondiente al referido domicilio, que se practicó con la presencia del mismo a las 13 horas del día 27 de marzo de 1999.

Gustavo y Victor Manuel eran conocidos, les unía su afición por las motos, habiendo sido el Sr. Gustavo cliente de un taller de motos que regentaba el Sr. Victor Manuel . En el año 94 Gustavo pidió trabajo al Sr. Victor Manuel y este le ofreció ser socio de una sociedad de transportes que estaba montando, denominada Import y Export Soley, S.L. donde realizaría trabajos de transporte conduciendo un camión, aceptando aquél aunque no aportó dinero a dicha sociedad siendo el Sr. Victor Manuel quien aportó todo el capital, acordando ambos que de lo que iba a ganar el Sr. Gustavo se lo iría descontando el Sr. Victor Manuel .

Victor Manuel dejó a Gustavo las llaves de su domicilio así como las del parking y del vehículo Alfa Romeo XA-....-IJ para que efectuara unos trabajos en los soportes de la antena de la televisión y procediera asimismo a la reparación del citado vehículo.

Como consecuencia del registro efectuado en el Alfa Romeo, matrícula XA-....-IJ , propiedad del Sr. Victor Manuel , estacionado en la plaza de parking correspondiente a su vivienda, se halló una caja de madera que contenía en su interior una balanza de precisión de color negro, marca Tanita 7020, con restos de cocaína, once bolsitas conteniendo Manicol, sustancia utilizada para cortar la cocaína y tres bolsas de plástico conteniendo una sustancia de color blanco que analizadas resultaron ser Manicol, cocaína con un peso de 5´8 gr. y 77% de pureza y cocaína con un peso neto 5´8 gr. y 52% de pureza y varias bolsas de plástico vacias, detectándose en una de ellas tetrahidrocannabidol y fuera de la caja once bolsitas conteniendo 4´768 gr. de cocaína con una pureza media de 57´7%.

Las referidas sustancias pertenecían a Gustavo , que, guardaba parte de ellas en el vehículo Alfa Romeo propiedad de Victor Manuel , al que tenía acceso por estar en posesión de las llaves del parking y del vehículo. Sustancias que poseía con la finalidad de destinarlas a su distribución a terceras personas, no constando que Victor Manuel tuviese relación alguna con las citadas personas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo a Victor Manuel del delito por el que venía siendo acusado, condenamos al acusado Gustavo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 6.025 (seis mil veinticinco) euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago y las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de las 30.200 ptas. ocupadas al condenado".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gustavo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 344 del Código Penal de 1973.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los arts. 17.3, 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva".

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (falta de claridad en los hechos probados).

Al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Septiembre de 2003.

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena al recurrente por un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de análoga significación por dilaciones indebidas contra la que se formaliza una impugnación articulada en siete motivos que analizamos, en primer lugar, por los formalizados por quebrantamiento de forma.

Denuncia en el sexto de los motivos el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por falta de claridad que entiende se produce tras la lectura, que entiende contradictoria, del primer y segundo apartado del hecho probado. Señala la falta de claridad porque en el primer apartado del hecho probado se afirma que el condenado tenía las llaves del piso y garaje de la vivienda del otro acusado, y absuelto, en tanto que en el segundo de los hechos probados se afirma que también tenía las llaves del vehículo.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatiblidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Ninguna contradicción existe, ni falta de claridad, cuando en los distintos apartados del relato fáctico se expresan hechos que son correlativos respecto a la declaración de hecho probado, sin que se produzca el quebrantamiento que se denuncia cuando un apartado es complementario respecto al otro.

En el séptimo de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma de la sentencia al no dar respuesta a las pretensiones deducidas en la calificación de la defensa, es decir, la incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley Procesal. Refiere la incongruencia porque la sentencia no da respuesta a la pretensión de la defensa del recurrente de nulidad del registro del vehículo propiedad del otro acusado.

Hemos declarado que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

El motivo se desestima. La pretensión de nulidad del registro planteada por la defensa del recurrente se circunscribió a la solicitud de nulidad por inasistencia de letrado al registro, extremo que fue oportunamente resuelto por el tribunal de instancia que afirma la realización del registro con asistencia del titular del vehículo y del Secretario judicial habiendo sido notificada la realización de la injerencia al titular del vehículo que se encontraba detenido quien pudo actuar los derechos que le asistían en el ejercicio de su derecho de defensa y de la intimidad a la que el Auto judicial se refería como objeto de investigación. La Ley Procesal Penal no exige la presencia de Letrado en la entrada y registro judicialmente acordada, sino la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que puedan representarle en la diligencia.

En el primero de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación, al hecho probado, del art. 344 del Código penal, Texto Refundido de 1973.

En su argumentación destaca que del relato fáctico no se deducen la realización de actos de tráfico, al tiempo que afirma la contradicción de los hechos probados en los términos que han sido analizados en el primer fundamento de esta resolución.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fácitio, la errónea subsunción del hecho probado en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada. El hecho probado es claro en la descripción, en el apartado primero, de la detención del recurrente cuando portaba 249 gramos de hachis, y en el segundo apartado, la tenencia de cocacína y de cocaína en cantidad, respectivamente, de 5,8 y 9,2 gramos además de sustancias para mezclarla y utensilios, como una balanza de precisión y bolsas de plástico, reveladoras de un destino al tráfico, elementos y sustancias que el acusado tenía en el vehículo propiedad del otro acusado pero a su disposición en virtud de la amistad y de la tenencia de las llaves del mismo.

El destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.

En el supuesto de la censura casacional no se afirma la realización de actos concretos de tráfico que haría innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, lo que hace preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.

Esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

El tribunal de instancia afirma ese destino al tráfico desde la variedad de sustancias detentadas, y la tenencia de utensilios típicos de su mezcla y distribución, con una argumentación lógica y racional que el recurrente no discute, aparte de señalar la contradicción en la redacción de un relato fáctico que no es contradictorio sino complementario en la descripción del hecho probado.

Ningún error se ha producido en la subsunción y el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos opuestos denuncia irregularidades en la diligencia de entrada y registro que afectan a su derecho de defensa, a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia, en referencia a la ausencia de Letrado en la realización de la diligencia y a la propia ausencia del recurrente en la entrada y registro realizado en el domicilio del otro acusado respecto a unos hechos investigados y que afectaban al recurrente.

El motivo se desestima. El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizada judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia.

La realización de la diligencia en el domicilio del otro acusado fue realizada con observancia de los requisitos previstos en la Ley Procesal y los principios establecidos en la Constitución. A la diligencia asistieron el morador de la vivienda, titular del derecho injerido por su realización, y la Comisión judicial. La regulación de la injerencia no requiere la presencia de un abogado, pues no se trata de una diligencia de carácter personal a celebrar con el acusado, conforme al art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino de una injerencia tendente a la búsqueda de efectos relacionados con el hecho delictivo que se indaga en el que la presencia del representado, o de personas que le representen, afecta a la intimidad del morador de la vivienda que debe estar presente en garantía de su derecho.

Como dijimos en la STS 1255/2002, de 4 de julio, recogiendo otras en sentido idéntico, ninguna vulneración de derechos se ha producido, no siendo necesaria la presencia de Letrado para proceder al registro del vehículo en cuanto no implica declaración que pudiera ser autoincriminatoria del afectado, y sí sólo una mera actividad de investigación que no supuso prueba preconstituida, siendo la declaración de los funcionarios policiales que intervinieron en el registro y la del propio acusado, practicada en el acto del juicio oral, lo que constituye la prueba que ha podido ser valorada por el Tribunal sentenciador.

Por lo que respecta a la presencia del recurrente en una entrada y registro en la vivienda de un coimputado, contra el que se dirigían cargos y era objeto de investigación, la ley exige la presencia del titular de la vivienda como garantía del contenido esencial del derecho a la intimidad objeto de la injerencia y, también, para garantizar el derecho de defensa, en lo referente a la contradicción respecto a los objetos encontrados en la diligencia, sin que sea precisa la intervención de otras personas en función de posibles afectaciones a su derecho no determinadas al tiempo de la injerencia, pues es la presencia del titular, o de sus representantes, la requerida por la ley.

Denuncia en el tercer motivo la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no habérsele notificado la realización de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del otro acusado, pese a estar detenido el recurrente.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión

Desde esta perspectiva se constata que el tribunal de instancia y el juzgado resolvieron, en el procedimiento legal, las diligencias que le fueron solicitadas de acuerdo a la Ley Procesal en lo atinente a la realización de la injerencia domiciliaria, entre cuyas exigencias está la de comunicar al afectado la realización del registro, sin que esa comunicación se extienda a terceros respecto a la vivienda.

También denuncia la vulneración del derecho a la tutela judical efectiva porque concurrente la atenuante de análoga significación por las dilaciones indebidas, éstas no han sido valoradas como muy calificadas imponiendo una pena inferior en grado.

El motivo se desestima. La individualización de la pena y el empleo de las facultades del tribunal para fijar la graduación de las atenuantes y la imposición de la pena afectan al derecho a la tutela judicial efectiva si el tribunal no motivara el ejercicio de la graduación y de la individualización en la imposición de la pena, lo que en la resolución impugnada no se produce al motivarse la aplicación de la atenuación por las dilaciones indebidas en el enjuiciamiento de los hechos.

Ha de notarse, por otra parte, que la pena solicitada por la defensa de arresto mayor lo es en función de la concurrencia de dos circunstancias de atenuación, lo que supone la reducción en grado de la penalidad correspondiente al delito. La estimación de una única circunstancia de atenuación no comporta la reducción en grado, sino a la imposición de la pena en el grado mínimo, de acuerdo a la regulación del Código vigente al tiempo de los hechos.

Denuncia en el motivo cuarto la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo referente a la tenencia de las llaves del vehículo propiedad del otro acusado y en el que se intervino las sustancias tóxicas y efectos referidos a su destino al tráfico.

El motivo se desestima. El propio recurrente es consciente de la existencia de una actividad probatoria sobre ese concreto apartado y resultante de las propias declaraciones realizadas por él en la instrucción del procedimiento, de las que se retractó en el juicio oral pero que el tribunal ha valorado tras indagar sobre lso motivos de la retractación, obteniendo una convicción apoyada en su propio contenido y en las corroboraciones derivadas de las declaraciones del coimputado y de los funcionarios de policía que afirmaron la apertura del vehículo con las llaves intervenidas al recurrente.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

Denuncia en el quinto de los motivos el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa diligencias del atestado, el acta del juicio oral y el contenido de una pericial sobre la imputabilidad del acusado.

Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima. Las diligencias del atestado y el acta del registro efectuado en la vivienda, garaje y vehículo del otro acusado no permiten acreditar la llevanza, o no, de las llaves del vehículo por el recurrente pues en los apartados designados son continuas las referencias a la intervención de un juego de llaves en poder del recurrente, sino de la posterior actividad probatoria, como las declaraciones del acusado y las testificales las que han permitido declarar probado la llevanza.

El acta del juicio oral no puede integrarse en el concepto de documento acreditativo del error en la medida en que en ella se recogen las declaraciones personales de quienes han comparecido al juicio oral y, por lo tanto, sujetas a la valoración desde la inmediación.

Por último, la prueba pericial puede ser tenida por documento cuando tratándose de una única prueba sobre el concreto aspecto y careciendo de otros acreditamientos en la materia el tribunal de instancia se aparte de sus conclusiones de forma ilógica.

La pericia, obrante en el procedimiento y ratificada en el juicio oral, no permite la acreditación del error alguno en la subsunción, pues como el propio perito afirmó en el juicio oral no apreció ninguna alteración en la inteligencia y memoria del peritado, por lo que no procede la declaración de error alguno.

III.

FALLO