AAP Sevilla 771/2009, 25 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2009:2645A |
| Número de Recurso | 7165/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 771/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20080140588
RECURSO:Apelación Penal 7165/2009
ASUNTO: 101304/2009
Proc. Origen: Proc. Abreviado 93/2009
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Juan Alberto y Teodora
Abogado:.JOSE IGNACIO AGUILAR GARCIA
Procurador:.
Apelado:la entidad CONSTRUCCIONES OPERA, S. A.
Abogado:
Procurador:VICTOR MANUEL ROLDAN LOPEZ
A U T O Nº 771/2009
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, ponente
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE SEVILLA APELACIÓN ROLLO Nº 7165/2009
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 93/2009
En la ciudad de SEVILLA a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por Juan Alberto y Teodora . Son partes recurridas el MINISTERIO FISCAL y CONSTRUCCIONES OPERA, S.A..
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE SEVILLA, el día 9-2-09, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda: "Acordar el desalojo forzoso de Juan Alberto y de Teodora ...".
Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y posteriormente, contra el auto desestimatorio de la reforma, interpuso recurso de apelación la representación de Juan Alberto y Teodora y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer el Tribunal.
Se alza el recurrente contra los autos de 9 de febrero y 7 de julio de 2009 dictados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, por los que se acordaba el desalojo forzoso de Juan Alberto y Teodora, o de cualquier otra persona que se hallare en el inmueble a que se refieren los autos y deniega la nulidad de las actuaciones, considerando que deben seguirse en procedimientos separados los hechos objeto de las presentes y los de las Diligencias Previas 7.830-2008 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, impugnando la orden de desalojo, y estimando que deben perseguirse en estas el incidente sobre la entrada en el domicilio y la leve lesión sufrida por Juan Alberto .
Nulidad de las actuaciones
Con base en la solicitud de nulidad de la entrada producida en el inmueble, insta el recurrente la nulidad de la diligencia de identificación del imputado, así como del auto de incoación de diligencias previas, imputación, toma de declaración y orden de desalojo, sin que tal pretensión pueda prosperar.
Confunde el recurrente la posible nulidad de una determinada diligencia previa a la existencia del propio proceso, con la de las actuaciones, sin que ningún argumento aporte acerca de cual haya sido la infracción procesal vulneradora de derecho fundamental que pudiera llevar aparejada la nulidad de la totalidad de las actuaciones de las que este rollo trae causa, lo que debe motivar el rechazo del motivo, pues como es bien sabido, no basta con la realidad de una infracción procesal, que en modo alguno se ha concretado, para apreciar una situación de indefensión, ni tampoco basta su mera invocación pues sólo resulta relevante en el supuesto de que llegue a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte. Desde este punto de vista, podemos hablar de indefensión cuando la parte se encuentra ante la imposibilidad de efectuar alegaciones, proponer pruebas, o incluso replicar las posturas contrarias, impidiéndole así el órgano judicial el ejercicio de su derecho de defensa, lo que no ha sido el caso como evidencia la existencia de esta resolución.
En este sentido se pronuncia la STC Sala 2ª de 26 marzo 2007 :
"es doctrina de este Tribunal, tal como reflejábamos en la STC 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 (también recogida en resoluciones más recientes, como la STC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ), que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, previsto en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes. Ninguno de los motivos contenidos en el artículo 238 de la L.O.P.J . se ha invocado y ningún sentido tiene la retroacción de la causa a su momento inicial, que no otra consecuencia tiene la declaración de nulidad, sin que resulte admisible la pretensión de impunidad que se desprende de la pretensión del recurrente al peticionar que se deje sin efecto el auto de incoación de diligencias previas y del resto de actos procesales que derivan del mismo..
Una finalidad parecida emana de la solicitud de nulidad de la identificación del imputado por parte de los agentes. Del testimonio del atestado, lo único que se desprende es que Juan Alberto fue identificado, circunstancia que antes o después se hubiese producido, pues resultaba ineludible su obligación de hacerlo al ser requerido por funcionarios policiales, pudiendo incluso incurrir en responsabilidad criminal si se resistiese a realizarlo o perseverase en una negativa injustificada (Art. 20 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ).
Cuestión distinta es la validez que pueda otorgarse a la entrada realizada por los agentes en el inmueble en el que se encontraba el imputado.
Las circunstancias en las que esta se produjo se describen en el atestado, resultando provisoriamente cierto que el acceso al interior se produjo sin la autorización judicial ni la de los que en su interior se encontraban, aunque sí la había otorgado el representante de la inmobiliaria que ha acreditado documentalmente la titularidad de la vivienda, sentencia de desahucio del Juzgado de primera Instancia nº 18 de Sevilla y nota simple del Registro de la Propiedad de Sevilla.
Frente a ello, el imputado fue hallado en el interior y ningún título ha acreditado ni ninguna justificación ha presentado sobre su derecho a la posesión o estancia en la finca, habiendo sido acusado por el Ministerio Fiscal por un delito de usurpación.
Sobre la inviolabilidad del domicilio nos dice la STC Pleno de 18 noviembre 1993 :
"Según el art. 18.2 CE, "el domicilio es inviolable", de tal modo que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Es éste, pues, un derecho fundamental "relativo y limitado" (STC 199/1987, f. j. 9º ), en el sentido de que la protección que la Constitución dispensa a este espacio vital puede ceder en determinados supuestos (consentimiento del titular, resolución judicial y flagrante delito), previsión constitucional que tiene un carácter rigurosamente "taxativo" (STC 160/1991, f. j. 8º )".
Por tanto, se establece como regla general, que, a falta de consentimiento del titular el acceso al domicilio inviolable se...
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