STS, 21 de Septiembre de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:7014 |
| Número de Recurso | 42/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Almansa Sanz.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 52 de 1997, contra el acusado Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las 10,30 horas del día 28 de febrero de 1997, a la altura del nº 40 de la calle de San Francisco de Bilbao, Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a Pablo a cambio de 5.000 ptas. dos envoltorios conteniendo 0,556 gramos de heroína, con una riqueza expresada en Diacetilmorfina base del 15,296 %.
En el momento de la detención se le ocupó al acusado un billete de 5.000 ptas. además de 1.875 ptas. en moneda fraccionada.
La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional e incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de doce mil pesetas (12.000 ptas) y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta, así mismo, el comiso del billete de cinco mil pesetas que le fue ocupado al acusado.
Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautada.
Aplíquese el resto del dinero al pago de las responsabilidades pecuniarias del reo.
Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 10.11.1997. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Ángel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se infringe el artículo antes citado en relación con el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del artículo 20.5º del Código Penal en su propia redacción y subsidiariamente en relación con el artículo 21.1ª del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Septiembre de 2001.
El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
Alega el recurrente que ni en la fase de instrucción ni más tarde en el plenario, se han aportado pruebas objetivas y concluyentes que por su contenido y entidad demuestren que el acusado es autor de los hechos que se le imputan; entendiendo que en todo caso, debió aplicarse el principio in dubio pro reo.
Sin embargo el Tribunal de instancia, tras recoger la versión exculpatoria del acusado, afirma en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que la misma resulta contradicha por la prueba testifical siguiente:
- Manifestaciones de los agentes números 876 y 575 de la Policía Municipal de Bilbao, que afirman vieron el intercambio entre una persona de raza negra que entregó la droga, y quien fue detenido por el primero de los citados agentes, que dio el dinero.
- La declaración del Policía número 595 afirmando que en ningún momento perdió de vista al individuo que perseguía.
- El testimonio del Policía Municipal número 667 quien al poco tiempo de recibir aviso de su compañero, lo vió persiguiendo a una persona de raza negra.
Subraya el recurrente la discrepancia existente en las manifestaciones de los agentes 595 y 667 recogidas en el citado Fundamento Jurídico respecto a la distancia que separaba a perseguidor y perseguido, que uno fija en 4 o 5 metros y el otro en 30 o 40.
Más, como indica el Tribunal de instancia, lo decisivo es que el agente número 595, a preguntas de la Presidencia, dijo que vió como su compañero interceptaba al perseguido, confluyendo todos en el mismo punto.
Añadiendo la Sala que "no existe el más mínimo género de dudas de que la persona que vendió la droga es la detenida". Persona a la que se ocupó un billete de 5.000 pesetas y 1.875 pesetas en moneda fraccionaria.
Ello supone la existencia de una actividad probatoria de cargo, legalmente practicada con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, razonablemente valorada por la Sala a quo que, en base a ella, llega a una firme decisión condenatoria, lo que desvirtúa los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo invocados, e implica la desestimación del Primer Motivo del recurso.
En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba.
Pero el recurrente no apoya esta afirmación en ningún documento casacional propiamente dicho, sino que argumenta en base a las declaraciones del acusado y de los Policías Municipales intervinientes; manifestaciones correctamente interpretadas por el Tribunal de instancia en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal Penal, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior.
Por ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
El Motivo Tercero se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; aduciéndose que al acusado no le fue ocupada en su poder ninguna clase de droga.
Sin embargo la vía de impugnación de la sentencia ahora elegida obliga a respetar íntegramente los hechos que en ella se declaran probados, que relatan como, en la ocasión de autos, Ángel vendió en 5.000 pesetas a otra persona dos envoltorios conteniendo 0,556 gramos de heroína, con una riqueza del 15,296 %; conducta incluida en el artículo 368 del Código Penal que, en consecuencia, ha sido correctamente aplicado, por lo que el Motivo Tercero del recurso debe ser igualmente desestimado.
En el Motivo Cuarto del recurso, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad, prevista en el número 5 del artículo 20 del Código Penal.
Alega el recurrente que en la fecha de los hechos Ángel se encontraba en situación precaria, viviendo en casa de un amigo en un país cuyo idioma no conocía, lo que le imposibilitaba para trabajar, con la consiguiente dificultad para subsistir.
Más, como recuerda el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, es doctrina de la Sala que los daños que derivan del tráfico de drogas superan los que pudiera experimentar el acusado por su precaria situación en España, por lo que no pueden ser apreciadas las circunstancias de exención o atenuación de la responsabilidad penal alegadas.
Sin perjuicio de que, como ha hecho la Audiencia, tal situación sea tenida en cuenta para, en base a la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, imponer la pena privativa de libertad legalmente procedente en su extensión mínima.
En consecuencia, el Motivo Cuarto y último del recurso debe ser también desestimado
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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