SAP Huelva 97/2009, 18 de Abril de 2009
| Ponente | JESUS FERNANDEZ ENTRALGO |
| ECLI | ES:APH:2009:332 |
| Número de Recurso | 83/2009/ |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 97/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
97/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN: PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN
JURISDICCIÓN PENAL
NÚMERO Y AÑO:0083/2009
DILIGENCIAS PREVIAS
NÚMERO Y AÑO:1821/2006
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
NÚMERO Y AÑO:0024/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
LOCALIDAD Y NÚMERO
LA PALMA DEL CONDADO 1
PROCEDIMIENTO: ABREVIADO
NÚMERO Y AÑO:0268/2008
JUZGADO DE LO PENAL
LOCALIDAD Y NÚMERO: HUELVA 1
MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo
(Presidente)
Don Santiago García García
Don Francisco Bellido Soria
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en la causa de referencia, ha dictado, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, la siguiente
S E N T E N C I A
REGISTRO GENERAL
NÚMERO
En la Ciudad de Huelva, a dieciocho de abril del dos mil nueve.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Otelo Vizcaíno Garrido, en nombre y representación procesal de Milagros, contra la sentencia número 380 del 2008, dictada, con fecha veintidós de diciembre del dos mil ocho, en Procedimiento Abreviado número 268 del 2008, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Huelva, instruído como Diligencias Previas número 1821 del 2006, transformadas en Procedimiento Abreviado número 24 del 2007, del Juzgado de Instrucción número 1 de los de La Palma del Condado.
El Ministerio Fiscal se adhirió a la apelación principal.
Intervino como parte apelada, Hermenegildo, representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Don Rafael García Oliveira.
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.
Con fecha veintidós de diciembre del dos mil ocho, se dictó sentencia número 380 del 2008 en Procedimiento Abreviado número 268 del 2008, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Huelva, instruído como Diligencias Previas número 1821 del 2006, transformadas en Procedimiento Abreviado número 24 del 2007, del Juzgado de Instrucción número 1 de los de La Palma del Condado.
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
... UNICO.- I)... [El] acusado Hermenegildo (mayor de edad por nacido el día 26/7/88, natural de Rumania, con pasaporte rumano NUM000 y sin que al día 17/12/08 le consten anotados antecedentes penales) entre los meses de julio y septiembre (inclusive) del año 2006 residía junto con su hermana y su cuñado D. Melchor en la vivienda unifamiliar sita en C/ DIRECCION000 NUM001 de El Rocío, conviviendo los tres en las dependencias sitas en la parte trasera de la vivienda mientras que Dª Apolonia (madre de D. Melchor ) convivía con su marido en las dependencias sitas en la parte delantera principal de la vivienda, estando comunicadas interiormente.
2) Así mismo, se declara probado que D. Melchor tiene una hija Diana (menor de edad por nacida el día 17/12/02) nacida de su unión con Dª Milagros, encontrándose ambos divorciados, existiendo convenio regulador de fecha 25/10/05, parcialmente modificado por convenio do 27/06/06 por el que, teniendo la madre la custodia de la menor, se acordaba que durante los meses de verano de 2006 la hija menor de edad Diana estaría en compañía de su padre todos los jueves de 18:00 a 21:00 horas y los fines de semana alternos desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, régimen de visitas que se cumplió durante el verano del año 2006.
SEGUNDO.- 1) Es probado y así se declara que en dos ocasiones del mes de julio de 2006, y con una separación entre ellos de 8 ó 10 días, la menor Diana presentó irritación en la zona genital que su madre Dª Milagros curó con crema para niños; que el día 21 /8/06 la menor volvió a presentar irritación e inflamación en la vagina y labios menores así como flujo vaginal; y que el día 11/9/06 presentaba en la zona interior genital hiperemia (mal olor y flujo blanquecino).
2) NO CONSTA PROBADO que el acusado Hermenegildo entre los meses de julio y septiembre de 2(106 haya tocado de cualquier modo (caricias, frotamiento, etc) por debajo de la ropa la zona genital de la menor Diana con ocasión de las estancias que la niña pasaba en el domicilio paterno en cumplimiento del régimen del régimen de visitas....
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
... DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Hermenegildo de los hechos por los que ha sido enjuiciado y del delito por el que ha soportado acusación, con todos los pronunciamientos favorables al mismo y declaración de oficio de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas a la acusadora particular.
En materia de responsabilidad civil, ABSUELVO al acusado de la pretensión indemnizatoria formulada en su contra....
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Otelo Vizcaíno Garrido, en nombre y representación procesal de Milagros.
El Ministerio Fiscal se adhirió a la apelación principal.
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló, para el día de ayer la celebración de vista. En ella las partes insistieron en sus respectivas posiciones ya expresadas en los escritos de recurso y de impugnación; quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
Se fijan como tales los siguientes:
Melchor y Milagros tuvieron una hija, Apolonia, nacida el diecisiete de diciembre del dos mil dos.
El matrimonio, en el mes de julio del año dos mil seis había sido disuelto por divorcio.
El convenio regulador de fecha veinticinco de octubre del dos mil cinco, parcialmente modificado por el de veintisiete de junio del dos ml seis estableció que, teniendo la madre la custodia de la menor, se acordaba que durante los meses de verano del dos mil seis, la hija -menor de edad- Diana estaría en compañía de su padre todos los jueves de dieciocho a veintiuna horas y los fines de semana alternos desde el sábado a las once horas hasta el domingo a las veinte horas. Este régimen de visitas se cumplió durante el verano del año dos mil seis.
Melchor vivía en casa de su madre, Apolonia, en la casa que ésta ocupaba, número NUM001 de la calle de DIRECCION000, en El Rocío, término de Almonte, en la provincia de Huelva. Con él vivían asimismo su entonces pareja, Ona o Ivana, y el hermano de ésta, Hermenegildo, nacido el veintiséis de julio del mil novecientos ochenta y ocho.
Aprovechando las periódicas estancias de la niña en la casa, durante las visitas a su padre, Hermenegildo, en al menos tres ocasiones, en el período que va de julio a septiembre del dos mil seis, aparentando ser un juego, tocaba los genitales de la niña y hacía que ésta le tocara el pene para satisfacerse sexualmente.
Por dos veces, en ese mes de julio del dos mil seis, y con una separación entre ellas de ocho o diez días, Diana presentó irritación en la zona genital que su madre, Milagros, curó con crema para niños; y el día veintiuno de agosto siguiente volvió a presentar irritación e inflamación en la vagina y labios menores así como flujo vaginal.
El día doce de septiembre del 2006, Diana fue reconocida médicamente. Se le diagnosticó una hiperemia en la zona interior de los genitales, con presencia de un flujo blanquecino y mal olor.
Milagros denunció lo ocurrido el quince de septiembre del dos mil seis.
La menor Diana, además de las molestias propias de la infección, sufrió trastornos de conducta como consecuencia de las experiencias vividas, experimentando bloqueos cuando se hablaba de ello, sentimientos de vergüenza, reticencias a la relación con niños varones, de los que temía ser objeto de tocamientos; generándose además el peligro de que su normal desarrollo personal futuro se vea interferido negativamente por lo sucedido.
Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.
El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional ).
En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia (Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional ).
Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras, durante casi veinte años, como doctrina constitucional.
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías...», con especial atención a las exigencias de...
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