STS 22/2000, 17 de Enero de 2000

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes por un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación distinta pero sustancialmente coincidente en la que denuncian la vulneración a su derechos fundamental a la presunción de inocencia y a la inviolabilidad de las comunicaciones y la infraccón de Ley por inaplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre los efectos de la prueba irregular, y por indebida aplicación de los art. 344 del Código penal, texto Refundido 1973, por inexistencia de prueba.

El núcleo central de la impugnación lo constituye la pretendida nulidad de la intervención telefónica de la que derivan los demás motivos. Por ello procederemos a su examen en primer término.

RECURSO DE J.P.L.

PRIMERO.- 1.- En el segundo motivo denuncia la nulidad de la intervención telefónica al carecer el Auto habilitante de la debida motivación sobre la proporcionalidad de la medida, tratándose de un impreso en el que se han rellenado los espacios en blanco correspondientes al número de teléfono y su titular. Arguye, también, la falta de control judicial de la intervención.

El tribunal de instancia dió respuesta en el Auto resolutorio del recurso de apelación sobre la situación personal del recurrente a la pretensión ahora deducida en este recurso. El tribunal declaró la acomodación, legal y constitucional, de las resoluciones judiciales que adoptaron la injerencia al haber sido acordadas judicialmente, mediante resolución motivada por referencia al contenido de la petición de la policía que investigaba, y proporcionada a la gravedad de los delitos investigados.

2. - En la resolución de impugnaciones similares hemos declarado que la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por l egítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos graves.

   La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el organo jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

   La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

   Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

   En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

   En parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

   No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

   Es preciso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones"o "fuertes presunciones".

3. - A la vista de lo anteriormente expuesto analizaremos los reproches de la impugnación a los Autos de intervención telefónica.

   Se alega en primer término, la falta de motivación de la resolución judicial. Ciertamente, y como recoge el Ministerio Fiscal, el Auto habilitante y el de prórroga no son modélicos. El Auto refiere la existencia de una investigación policial sobre un delito grave, cual es el tráfico de drogas, y la dinámica de actuación, a través del teléfono que indica y su titular, añadiendo que las pesquisas de investigación se dirigen contra el hoy recurrente que utiliza habitualmente el teléfono cuya intervención se solicita. El Juez de instrucción acoge el planteamiento de la investigación y comprueba la proporcionalidad de la medida "entendiendo que el delito reviste la gravedad necesaria para la intervención" y expresa los datos de titularidad del número de teléfono, el delito que se investiga y las fuentes confidenciales que permiten la investigación.

   El Auto habilitante carece de la necesaria motivación sobre el examen de la conexión entre el hecho grave investigado y las personas contra las que se dirige la investigación y la injerencia. Se refiere la existencia de confidencias y se concreta que el investigado, la persona que utilizaba el teléfono, tenía antecedentes penales por los delitos que se investigaban, lo cual si bien permite centrar la investigación no es suficiente para satisfacer las exigencias de la injerencia en los términos que antes señalamos, datos objetivos de los que puede inferirse la actuación delictiva.

   Estas deficiencias en la motivación del Auto habilitante permite declarar la no acomodación de la injerencia a las exigencias constitucionales y legales (Vid. art. 579) que exigen para su adopción la existencia de indicios de obtener por estos medios el descubrimiento del hecho o de alguna circunstancia importante para la causa.

   Señalado lo anterior, también es preciso constatar que la resolución judicial autorizante de la injerencia, que adolece del defecto de motivación en orden a la expresión de los indicios que permiten conectar al investigado con el delito y la necesidad de la injerencia, es, no obstante, correcto en cuanto permite el control jurisdiccional en orden a la proporcionalidad de la injerencia y a la identificación del titular del teléfono y el delito investigado. Por otra parte, el Auto denunciado, de fecha 15.2.98 obrante al folio 81, devino de ejecución imposible, pues por exigencias técnicas no pudo realizarse la intervención, por lo que se solicitó su prórroga al tiempo que se solicitó autorización para realizar reportaje fotográficos y audiovisuales, lo que evidencia la realización de seguimientos al investigado -como así resulta en el atestado policial- elementos de investigación, junto a los mencionados, que sí suponen indicios para la injerencia. Lo señalado tendrá su virtualidad al analizar la entidad de la vulneración.

4. - En segundo término, denuncia la falta de control judicial de la medida que impide su consideración como prueba. Sin embargo, comprobamos que nueve días después de la intervención prorrogada se participa al Juzgado de instrucción la detención de los hoy recurrentes y se acompaña un extracto de las conversaciones de interés a la investigación (folios 91 y ss) y se ordena por el Juzgado la transcripción y cotejo de las grabaciones, como así se realiza (folios 99 y siguientes) que son adverados por el Secretario Judicial (folio 118). A los folios 139 y siguientes obra acta en la que los acusados oyen las cintas para el reconocimiento de voces.

   Existió, consecuentemente, el debido control de la injerencia, mediante la petición de su resultado y la realización de actos tendentes a su consideración de medio de prueba.

5. - Consecuentemente, el motivo se estima parcialmente y sus efectos serán objeto de análisis en el siguiente fundamento.

   SEGUNDO.- En el primer motivo denuncia la vulneración de su derechos fundamental a la presunción de inocencia.

   Arguye, como fundamento de la lesión denunciada, la inexistencia de una actividad probatoria constitucionalmente válida, en referencia a la intervención telefónica cuya irregularidad hemos examinado en el anterior fundamento, y afirma que las restantes pruebas son dependientes de la intervención telefónica y, consecuentemente, incapaces de ser tenidas en cuenta por el tribunal de instancia.

2. - Planteada la impugnación procede analizar, de una parte, los efectos de la prueba declarada irregular en otros instrumentos de acreditación (art. 11.1 LOPJ) y, a continuación, si existió una actividad probatoria independiente con virtualidad para fundar en ella una convicción judicial como la que se ha declarado probada.

3. - Hemos declarado (SSTS. 8.11.99, 29.11.99), que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con transcendencia en el enjuciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado.

   El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De ésta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius punendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art.

   11.1 LOPJ).

   Como señaló la STC 94/1995 del Tribunal Constitucional la lesión de un derecho fundamental en la obtención de una prueba tiene un efecto añadido: la prohibición, derivada de la Constitución, de admitirla como prueba frente al recurrente. Así en el supuesto del hallazgo del objeto de un delito el mismo no puede acceder al juicio oral y utilizarse como argumento para justificar la pretensión de condena ni a través del acta en que se documentó la diligencia sumarial de investigación ni tampoco por medio de la declaración testifical de quienes protagonizaron o participaron en la ejecución del acto lesivo de la vulneración.

   La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/84,

   "se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia". En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que "la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales <>". En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que "es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos".

   De modo que, cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración puede afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamenta restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desquilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales".

   En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió

   <> a la que se alude en la STC 81/98.

   La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha afirmado la conexión de antijuricidad entre una prueba declarada nula y otras, en principio, lícitas, "desde una perspectiva interna, de la índole y características de la vulneración, así como de su resultado, condicionándola, por regla general, a lo que determinase un juicio de experiencia a llevar a cabo por los tribunales... acerca si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de su vulneración. Pero, también conectamos en la STC

   81/98, la afirmación o negación de la conexión de antijuricidad en una perspectiva complementaria, que podremos llamar externa, la de las necesidades de tutela del derecho fundamental, que cabría inferir de la índole del derecho vulnerado, de la entidad de la vulneración y de la existencia o no existencia de dolo o culpa grave, entre otros factores"

   (STC 94/99, 171/99).

   La consideración de pruebas directamente relacionadas con una actuación irregular, cuya prohibición de valoración resulta de la Constitución y del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial requiere, a tenor de lo expuesto, comprobar si entre la prueba irregular y la que se analiza existe, en primer lugar, una relación natural y, seguidamente, si se encuentran en relación de antijuricidad y esta se constata atendiendo a la entidad de la lesión, a su contenido y a la posibilidad de haber otenido el resultado de la investigación a través de medios independientes de la activiad irregular.

4. - En el supuesto cuya casación analizamos, nos encontramos con una prueba irregular, la intervención telefónica, por insuficiente motivación en la que se descarta una actuación dolosa o negligente grave por los intervinientes en la diligencia de investigación. También constatamos, y así lo hacemos en el anterior fundamento, que existió una resolución motivada, en forma de Auto, que valoró la proporcionalidad de la injerencia para la averiguación de un hecho delictivo grave, y la identificación del autor y del sujeto pasivo de la injerencia. Igualmente constatamos que el Auto habilitante carece de una motivación sobre la necesidad de la misma, habida cuenta de que el Auto no expresa en su razonamiento la necesidad concreta de la injerencia respecto al investigado, al sólo hacerse constar que existían noticias de su dedicación al tráfico de drogas y que el investigado tenía antecedentes penales por el delito que se estaba investigando. Esa expresión de indicios es insuficiente para la injerencia, pues el Juez debió solicitar una mayor concrección de los indicios para declararla justificada y necesaria en el caso concreto, extremo que hubiera sido fácil de expresar pues en el atestado, y en el oficio de solicitud de prórroga, se hace constar la existencia de vigilancias y seguimientos que determinaron una mayor concrección de la investigación.

5. - Del acta del juicio oral y de la motivación de la sentencia resulta que el acervo probatorio sobre el que se asienta la convicción: Las intervenciones telefónicas; la entrada y registro; las declaraciones de los funcionarios de la Guardia civil que practicaron la detención y participaron en los seguimientos realizados; y la declaración de la coimputada que en su declaración indagatoria (folio 218) y en el juicio oral afirmó que sabía que transportaba sustancia tóxica y que tenía que entregarlo al coimputado al que identificaría por un periódico que llevaba.

   Las declaraciones de los funcionarios policiales aparecen desconectados de la prueba irregular en cuanto refieren los seguimientos realizados y las investigaciones para la depuración del hecho delictivo. Tan sólo el dato que permitía conocer la oportunidad de la detención, obtenido a través de la intervención telefónica permite establecer una conexión natural con la prueba irregular aunque existían otras actuaciones de investigación desconectadas naturalmente de la intervención, como los seguimientos al acusado.

   Las declaraciones de la coimputada son vertidas en el juicio oral cuando desde la defensa de uno de los coimputados, y en esta impugnación la propia recurrente, ha discutido la regularidad de la intervención telefónica. Consecuentemente, se era plenamente consciente de la transcendencia probatoria de la intervención telefónica y de las declaraciones. Como señalamos en la STS 25.5.99, "la actividad probatoria que se realiza después de una actividad precisa en la que se ha planteado la nulidad de las pruebas anteriores aparecen desconectadas de la diligencia cuya nulidad se postula y, consecuentemente, puede ser valorada". Se trata de prueba diferente, desconectada de la intervención telefónica y, por lo tanto, no afectada por la nulidad de una actividad de investigación anterior, pues esa declaración, con sentido de cargo, se vertió con independencia de la intervención telefónica cuya nulidad ya se había denunciado.

   Las declaraciones testificales de los funcionarios de policía, las declaraciones del coimputado y la intervención de sustancia tóxica en el domicilio del recurrente constituyen una actividad probatoria, regularmente obtenida, e independiente de la intervención telefónica, que permite su valoración en los términos del hecho probado.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo debe ser desestimado.

   TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la inaplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

   El motivo parte de la estimación del segundo motivo, que hemos analizado en el primer fundamento de esta resolución. Desestimada la denuncia de nulidad, este motivo carece de contenido pues no concurre el presupuesto para la aplicación del precepto invocado a cuyo tenor no surten efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales.

   CUARTO.- En el cuarto motivo, también formalizada por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 344 del Código penal, Texto Refundido de 1973, "motivo íntimamente relacionado con los precedentes y que por razones de economía y en aras a evitar reiteraciones innecesarias... ya que no ha existido pruebas".

   El motivo da por reproducidas anteriores argumentaciones ya analizadas por lo que el motivo debe ser desestimado.

   Analizada la impugnación desde el propio relato fáctico,

   éste expresa los presupuestos de hecho que permiten la subsunción realizada.

   RECURSO DE AN.M.G.C.

   QUINTO.- El recurso formalizado reproduce los cuatro motivos del recurso formalizado por el otro recurrente y a los fundamentos anteriores nos remitimos para dar respuesta a los de este recurso.

   Simplemente destacar que el derecho fundamental a la presunción de inocencia aparece enmarcado, además de la actividad probatoria reservada en el ordinal segundo de esta Sentencia, por las propias declaraciones de la acusada que reconoció el transporte de la sustancia tóxica que le fue intervenida en su bolso.

   SEXTO.- Ambos recursos se desestiman al constatarse la existencia de una actividad probatoria regularmente obtenida sobre los hechos declarados probados.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados J.P.L.

y A.M.G.C., contra la sentencia dictada el día 29 de Julio de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.