SAP Santa Cruz de Tenerife 579/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Noviembre 2011 |
| Número de resolución | 579/2011 |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Joaquín Astor Landete
MAGISTRADOS:
Dona Francisca Soriano Vela
Don Jaime Requena Juliani (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a diez de noviembre de dos mil once.
Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 80/2009, procedente del Juzgado de Instrucción no dos de Santa Cruz de La Palma, procedimiento abreviado número 67/2008, seguido por delito contra la salud pública contra Victorino, defendido por el Letrado Sr. Míguez Caína, Luis Alberto y Juan Alberto, defendidos por la Letrada Sra. Vera Morales. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.
Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número dos de Santa Cruz de La Palma para la investigación de un delito contra la salud pública fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública del art. 368 CP, modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, y pidió que se condenara a los tres acusados como autores del mismo y se les impusieran sendas penas de tres anos y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para al ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 30.000 # con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 1.000 # impagados.
La defensa de Victorino pidió que se dictara una sentencia absolutoria y, subsidiariamente, pidió que fueran apreciadas las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas. La defensa de Luis Alberto y Juan Alberto pidió que se dictara una sentencia absolutoria para ambos, y solicitó subsidiariamente para el caso de que se dictara una sentencia de condena para Juan Alberto, que fueran apreciadas las atenuantes de dilaciones indebidas, drogadicción y confesión del hecho a las autoridades.
HECHOS PROBADOS.
A partir de unas conversaciones judicialmente intervenidas sobre individuos investigados por un delito de tráfico de drogas en la Isla de La Palma, la policía judicial averiguó que los acusados Victorino
, nacido el día 14 de abril de 1.978, provisto de documento nacional de identidad número 78.705.109-Y y sin antecedentes penales, y Juan Alberto, nacido en Venezuela el día 6 de mayo de 1.974, provisto de documento nacional de identidad número 42.181.701-T y sin antecedentes penales, se estaban dedicando de modo concertado a la distribución y venta a terceros consumidores de la sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud cocaína en la Isla de Tenerife.
El día 11 de julio de 2.006 el acusado Victorino, se dirigió, en companía de un tercero, al domicilio de Luis Alberto, sito en la calle DIRECCION000, edificio DIRECCION001, portal NUM000, NUM001 de Santa Cruz de Tenerife, lugar al que llegaron sucesivamente los dos acusados sobre las 14#30 horas, saliendo poco después ambos.
Sobre las 20 horas del mismo día 11 de julio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Victorino, sita en la DIRECCION002 no NUM002 de La Laguna, donde la policía judicial intervino siete bolsas de cocaína destinada a la venta con un peso total de 439,5 gramos y una pureza del 50,39 %, bolsas con recortes circulares de plástico, un molinillo y dos pesas de precisión marca Tanita, un trozo de 96 gramos de hachís con una riqueza del 4,24 % del principio activo tetrahidrocannabinol, junto con 7.310 euros en efectivo procedentes de anteriores operaciones ilícitas de venta de cocaína. La cocaína intervenida hubiera alcanzado un precio de 26.370 euros una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores.
Y sobre las 21#30 horas del día 11 de julio de 2.006 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Juan Alberto, sita en la DIRECCION003 no NUM003 de Igueste de Candelaria, donde la policía judicial intervino dos bolsas con 36,0 gramos de cocaína con una pureza del 41,84 %, un trozo de cocaína con un peso de 203,2 gramos y una pureza del 83,54 %, un sobre con 7,2480 gramos de cocaína con una pureza del 2,5 %, balanzas de precisión y diversos útiles con restos de cocaína, 9,6 gramos de fármacos para mezclar la cocaína, recortes plásticos circulares para la confección de papelinas de droga destinadas a la venta; así como dos móviles marcas Nokia, una báscula Laica, y un total de 57.800 euros procedentes del tráfico de drogas. La cocaína intervenida en el registro hubiera alcanzo un precio de 14.760 euros una vez introducida en el mercado ilegal de consumidores.
Las defensas de todos los acusados, de una parte la de Juan Alberto y Luis Alberto, y de otra la de Victorino, cuestionaron la validez de las escuchas telefónicas en que se había basado en gran parte la investigación.
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- En primer lugar plantearon que la incorporación a las actuaciones del testimonio de las diligencias previas 801/2008 del Juzgado de Santa Cruz de La Palma unidas a este procedimiento se produjo después de que por las defensas se hubiera presentado escrito de defensa, y que en aquel momento ese procedimiento s encontraba bajo secreto sumarial.
La relevancia de la cuestión es que es en ese procedimiento, en el contexto de la investigación seguida en el mismo, en el que llega a obtenerse conocimiento de la posible participación de los aquí acusados en la comisión de un delito contra la salud pública, lo que determina que se acuerde la observación de sus comunicaciones (cfr. autos de fechas 26 de abril y 24 de mayo de 2006 -folios 185 y ss. y 227 y ss. del testimonio) y da luego lugar a la separación (en una pieza aparte) y seguimiento contra ellos de este procedimiento. Es decir, lo que se plantea por las defensas se que las actuaciones de las que deriva la información que lleva a acordar la observación de las comunicaciones de los acusados no estaban unidas al procedimiento cuando, acordada la apertura de juicio oral, de dio traslado de las mismas a las defensas para calificar.
En estos supuestos, cuando la defensa fundamenta la posible nulidad de las decisiones de intervención de las comunicaciones y en el procedimiento no hay constancia de todas las resoluciones antecedentes, es el Ministerio Fiscal quien "debe justificar en el plenario de forma contradictoria la legitimidad cuestionada" (acuerdo del pleno de la Sala 2a TS de 26 de mayo de 2009), y eso es justamente lo que ha hecho al referirse al testimonio de las diligencias 801/2008 a que se ha hecho mención.
Las defensas no cuestionan lo anterior, pero plantean que se les ha causado una situación de indefensión porque el testimonio fue unido al procedimiento después de que ya hubieran evacuado su escrito de defensa. Sin embargo, no hicieron ninguna alegación ni plantearon objeción alguna cuando se les dio traslado del procedimiento para presentar sus escritos de calificación. Y durante el juicio oral, cuando el Presidente de Tribunal les pidió que concretaran en qué medida aquella circunstancia -entonces no alegaba- limitaba las oportunidades de defensa de los acusados en juicio, admitieron que tal limitación no existía en el momento actual.
En realidad, la primera impugnación de la legitimidad de las intervenciones telefónicas por parte de las defensas se encuentra en los escritos de defensa de los acusados Juan Alberto y Luis Alberto, y si bien se trata de una impugnación carente de concreción suficiente, llevó al Ministerio Fiscal a aportar un testimonio completo de las actuaciones de las que derivaba esta investigación para poder "justificar en el plenario de forma contradictoria la legitimidad cuestionada" en el sentido del acuerdo del pleno de la Sala 2a TS de 26 de mayo de 2009 .
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- En segundo lugar, se mantiene que el auto de fecha 2 de mayo de 2006 (folios 196 y ss. del testimonio) acordaba la intervención de las comunicaciones de Victorino, se dictó sin que existieran indicios suficientes que justificaran la observación de sus comunicaciones, que se habría basado en las sospechas derivadas de una única conversación telefónica entre él y Francisco (" Perico ").
En realidad, la intervención de las comunicaciones del sospechoso no se acordó de forma infundada a partir de una valoración voluntarista de una única conversación telefónica:
De una parte, las investigaciones desarrolladas habían revelado la existencia de indicios relevantes de la posible participación de " Perico " en las actividades de tráfico de drogas que eran objeto de investigación, y así lo había confirmado la observación de sus comunicaciones: existe, por ejemplo, una comunicación telefónica entre " Perico " y "Edu" (folio 186, conversación de 24 de abril de 2006) en la que ambos interlocutores llegan a hablar expresamente de "coca" y "hachís". Y pueden ser anadidas otras conversaciones igualmente relevantes, como las transcritas a los folios 145 y ss, o en el folio 214 entre " Perico " y un tercero. En esta última se habla de la venta de tres "Compac" a los que llega a adjudicarse un valor de 150$ (parece claro que se alude a 3 g. de cocaína con un precio de 50 # por g. que se ajusta a lo habitual en el mercado). En la conversación " Perico " llama la atención a su interlocutor por no...
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