SAP La Rioja 77/2014, 16 de Abril de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 77/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de La Rioja, seccion 1 (civil y penal) |
| Fecha | 16 Abril 2014 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00077/2014
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO
- VICTOR PRADERA 2
Teléfono: 941296484/486/487/48
213100
N.I.G.: 26089 51 2 2012 0000620
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Hermenegildo, Lorenzo
Procurador/a: D/Dª MARINA LOPEZ TARAZONA ARENAS, MARINA LOPEZ TARAZONA ARENAS
Abogado/a: D/Dª AZUCENA MARIN CARRERO, AZUCENA MARIN CARRERO
Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO,
Abogado/a: D/Dª,
SENTENCIA Nº 77/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a dieciséis de Abril de dos mil catorce.
En fecha 2 de Octubre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: "Que DEBO CONDENAR y CONDE NO a D. Hermenegildo como Autor responsable de un Delito de estafa informática, en su modalidad de PHISHING del artículo 248.2 a) en relación con el artículo 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas.
Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Lorenzo como Autor responsable de un Delito de estafa informática, en su modalidad de PHISHING del artículo 248.2 a) en relación con el artículo 249 del Código Penal concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas.
En concepto de responsabilidad civil, D. Hermenegildo deberá indemnizar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en la cantidad de 2.988,49 euros, cantidad que deberá incrementarse con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados a resultas de esta causa.
Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos".
Por la representación procesal de don Hermenegildo y de don Lorenzo se interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, alegando en síntesis don Hermenegildo que él no ha efectuado ninguna manipulación informática ni ha sido quien ha conseguido una transferencia no consentida, por lo que no habiendo cometido el delito del art. 248.2.a) del Código Penal no puede ser considerado autor ni cooperador necesario de dicho delito de estafa informática, pues los hechos cometidos por el apelante no pueden subsumirse en el artículo referido. Don Lorenzo alega en síntesis vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, e indebida aplicación del art. 248.2.a) del Código Penal . Suplican los apelantes en sus respectivos recursos se acuerde su absolución.
Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la entidad BBVA, que solicitan la desestimación del recurso de apelación; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 20 de Marzo de 2014, quedando pendientes de resolución. Ha sido designada ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER .
HECHOS PROBADOS
UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
Comenzando por el recurso de don Lorenzo debe señalarse que como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 4 de Septiembre de 2008, "El principio "in dubio pro reo" interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza no puede llegar el tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo".
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 dice: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea".
En el presente caso la Sala comparte los acertados razonamientos de la juez de instancia en orden a la comisión por los ahora apelantes del delito de estafa informática por los que venían siendo acusados, existiendo prueba de cargo suficiente y debidamente valorada por la juez a quo, practicada conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.
Como dijo esta Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia de 3 de Diciembre de 2013 : "Dada la naturaleza de los hechos por lo que se ha seguido el presente procedimiento, son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de Diciembre de 2011 : "... conviene destacar que "phishing" es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como "phisher", envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas "web" que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación "oficial" que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen "troyanos" en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.
En todo caso, fuere cual fuere el "modus operandi" elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.
A su vez, entidades ficticias de "phishing" intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como " scam") por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino...
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