STS 1556/2002, 30 de Septiembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.4 de Arenys de Mar incoó diligencias previas después convertidas en el Sumario núm.2/96 en el que la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 5 de abril de 2.001, que contenía el siguiente fallo: " Que debemos condenar y condenamos al acusado /a Emilio en concepto de autor de : A) un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia previsto y epnado en el art. 344 y 344 bis a) del CP de 1.973 y B) un delito de depósito de armas de fuego reglamentadas y municiones previsto y penado en el art. 566.3º en relación con el art. 567.3º y 4º del CP de 1.995 -en su modalidad de cooperador a su formación-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: Por el delito contra la salud pública la pena de nueve años de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas (101.000.000 ptas.-), con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio, profesión u oficio, durante el tiempo de la condena; por el delito de depósito de armas de fuego reglamentadas y municiones la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales. Abonese a dicho procesado todo el tiempo que por esta causa estuvo en situación de prisión provisional. Dese a los efectos y sustancia intervenida el destino lega. Que debemos absolver y absolvemos al acusado/a Jose Manuel del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia. Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Amparo del delito contra la salud pública que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas a su instancia. Dése a la sustancia intervenida el destino previsto en el art. 344 bis e) del CP 1.973."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría Local de Lloret de Mar y la Sección Quinta del Area de estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Barcelona, encaminadas todas ellas a la investigación de un presunto delito contra la salud pública, resultó que en fecha 28 de marzo de 1995 se procedió por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a la vigilancia y seguimiento del imputado Emilio mayor de edad y sin antecedentes penales resultado que sobre las 19,15 horas delc itado día fue visto en el area de peaje de Arenys de Mar conduciendo el vehículo VW Golf matrícula CI-....-EP dirección Barcelona, una vez en esta ciudad aparcó el vehículo en la confluencia de las calles Nápoles con Caspe y tras descender el mismo sacó del maletero una bolsa del Corte Ingles que introdujo en su interior para a continuación seguir conduciendo hasta llegar a la confluencia de las calles ausias March con Nápoles en donde se detuvo y se introdujo un segundo individuo no identificado en el vehículo, para a continuación reanudar la marcha hasta llegar a la confluencia de las calles Aragón con Indepedencia en donde se detuvo de nuevo aproximándose un tercer individuo no identificado al vehículo conducido por el acusado, el cual introdujo por la ventanilla del acompañante una bolsa blanca para a continuación descender del coche el segundo individuo que se había introducido en el momentos antes, el cual salió del coche portando la bolsa del Corte Ingles que el imputado había sacado momentos antes del maletero, y montándose este segundo individuo junto con el tercero en una furgoneta de color rojo, la cual condujeron hasta la calle Secretario Coloma nº 116 de esta ciudad, en donde y tras aparcar fueron interceptados por los agentes actuantes, encontrándose en el interior de la bolsa del Corte Inglés, cuatro paquetes conteniendo sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 967,700 gramos; 439,200 gramos; 449,300 gramos y 10,940 gramos y riqueza en base de 73%, 71,1%, 72,5% y 73% respectivamente. Igualmente y en fecha 5 de abril de 1995 se procedió al seguimiento y vigilancia del acusado Emilio y cuando éste se encontraba conduciendo el vehículo VW Golf mat´ricula CI-....-EP por la localidad de Cabrera de mar, se procedió a iterceptar el citado vehículo por los funcionarios policiales que practiban el seguimiento y vigilancia, los cuales invitaron al acusado a que mostrara su documentación así como a que abriera el maletero del vehículo, lo cual efectuó voluntariamente el propio acusado encontrándose en su interior los siguientes efectos: Un paquete que contenía sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto de 1024 gramos y neto de 998 gramos y una riqueza base de 70,2%, una bolsa de basura que contenía 706 gramos netos (728 gramos brutos) de cocaína base de 80,1%, una bolsa gris que contenia en su interior 421 gramos netos (486 gramos brutos) de cocaína con una riqueza base del 75,9% una bolsa de plástico transparente conteniendo 59,526 gramos netos de cocaían (61,040 gramos brutos) con una riqueza base del 84%, una bolsa de plástico negro que contenía en su interior 141 gramos de cocaína conuna riqueza base del 78%, un cuchillo de grandes dimensiones con restos de polvo blanco, y una balanza de precisión; sustancias todas estas que estaban destinadas pro el procesado a suposterior venta a terceras personas, por lo que se procedió a la inmediata detención del acusado con lectura de sus derechos. Igualmente y como consecuencia de las citadas investigaciones en virtud de auto de entrada y registro de fecha 5 de abril de 1995 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró seprocedió a la práctica de tal diligencia en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad e Premiá de Dalt propiedad del procesado Emilio , encontrándose dentro de un hueco situado encima de la cocina y tapado con ladrillos los siguientes efectos:

1. - Armas de fuego larga de anima rayada:

   1.1.- Carabina semiautomática marca Adler, modelo Jager AP 80 con nº de serie NUM001 , recamarada para cartuchos metálicos de 5,56x16 mm. Long Rfle, frabicada en Italia, con su correspondiente cargador y correa de nylon negro para su porte. 1.2.- Rifle de repetición por palanca marca Aldo Uberti modelo 73 carbina, con nº de serie NUM002 , recamarado para cartuchos metálicos 10,5x 34 mm. Winchester, fabricado por Aldo Uberti & Co Gardone (Italia). 1.3.- Fusil repetidor con sistema de cerrojo manual, marca Mauser modelo Kar 98, con nº de serie NUM003 , recamarado para cartuchos metálicos del 7,92x57 Mauser IS/JS, fabricada por Erma-Werke, Erfurt (RFA). 1.4.- Carabina repetidora con sistamas de cerrojo manual, marca Mosin Nagant, modelo 1944 con nº de serie NUM004 , recamarado para cartuchos metálicos del 7,62x54 R Moisin Nagant, de fabricación soviética. 1.5.- Fusil repetidor con sistema de cerrojo manual, marca Lee Enfield, modelo Mark III, con nº de serie NUM005 , recamarado para cartuchos metálicos del 7,7x56 mm.R, fabricado por Royal Small Arms Factory, (Reino Unido) con su correspondiente cargador. 1.6.- Fusil repetidor co sistema de cerrojo manual marcha Lee-Enfield modelo nº 5 Mark I con nº de serie NUM006 , recamarado para cartuchos metálicos 7,7x56 mm. R fabricado por la ROyal Small Arms Factory (Reino Unido) con su correspondiente cargador y una correa de cuero marrón para su porte. 1.7.- Fusil semiautomático marca FN modleo M-1949, con nº de serie NUM007 , recamarado para cartuchos metálicos del 7,92x57 mm. Mauser IS/JS (8mm. Mauser IS/JS) fabricado en Bélgica.

2. - Armas de fuego largas de anima lisa (escopetas).

   2.1.- Escopeta monocañón de martillo externo, marca Luis Solé con nº de serie NUM008 , recamarado para cartuchos metálicos de 14 mm. fabricada por la empresa del mismo nombre que la marca en Reus (Tarragona).

3. - Armas de fuego cortas:

   3.1.- Revólver de simple acción, con ventana lateral de carga, marca Aldo Uberti, modelo Siugle Action, con nº de serie NUM009 , borrado con tambor fijo previsto de seis recámaras para cartuchos metálicos del 10,5x34 mm. Winchester, fabricado por Aldo Uberti, Brescia (Italia) con una funda de cuero marrón, de cinturón con un clip de cierre, apta para su porte. 3.2.- Una pistola semiautomática de simple acción, marca Luper, modelo P. 08, con nº de serie NUM010 , recamarada para cartuchos del 8,8x19 mm. Parabelum, fabricada por la empresa DWM BErlín, bajo licencia de Waffentabrik Luper, con su correspondiente cargador. 3.3.- Pistola Derringer modificada de simple acción y 3" de cañón recámara, marcha RG modelo 170 carente de nº de serie, provisto de dos cañones superpuestos recamarados pra cartuchos del 9x29 mm. Smith & Wesson Special, fabricado por Rhoner Sport Waffenfabrik, Weisbach (RFA).

4. - Piezas sueltas de armas de fuego

   4.1.- Un tambor metálico, con número de serie NUM011 provisto de seis cámaras.

5. - Efectos destinados a su uso con armas de avancarga.

   5.1.- Una caja conteniendo unos 250 pistones. 5.2.- Cuatrocientas (400) balas esféricas de plomo, ciento veinticinco (125) dosis de pólvora prensada y numerosos calepinos de fieltro (en bolsas y cajas distribuidoras de poliuretano). 5.3.- Ciento cincuenta (150) balas esféricas de plomo, ochenta (80) dosis de pólvora presnsada, y numerosos capelinos de fieltro (en bolsas y cajas distribuidoras de poliuretano). 5.4.- Un dosificador de pólvora metálico en forma cilíndrico, conteniendo pólvora. 6.- Cartuchos metálicos: Un total de setecientos cincuenta y tres cartuchos (753) remitidos en su mayoría en cajas de cartón y/o plástico en las que se comercializan y venden, así como una caja metálica verde de las utilizadas por las Fuerzas Armadas FFAA para el transporte y conservación de munición, distribuidos de la siguiente manera: 6.1.- 102 cartuchos metálicos, troquelados en sus bases, "norma 7,62 Russ". 6.2.- 56 cartuchos metálicos troquelados en sus bases, "R-P 303 British". 6.3.- 36 cartuchos metálicos troquelados en sus bases Winchester 270 Win. 6.4.- 74 cartuchos metálicos troquelados en sus bases HP 8* 8x57 JS (treinta y dos), HP 7* 8x57 JS* (dos uno de ellos modificado) y RWS 8x57 JS (treinta). 6.5 - 14 cartuchos metálicos montados en tres peines. 6.6.- 114 cartuchos metálicos troquelados en sus bases. 6.7.- 2 cartuchos metálicos troquelados en sus bases. 6.8.- 28 cartuchos metálicos troquelados en sus bases "Federal 38 Special". 6.9.- 43 cartuchos matálicos troquelados en sus bases "W-W 44-40 Win (37) Rem-UMC 44 WCF (5) y R-P 40-44 Win (1). 6.10.- 155 cartuchos metálicos troquelados en sus bases. 6.11.- 139 cartuchos metálicos troquelados en sus bases.

7. - Un total de 26 cartuchos semimetálicos.

8. - Efectos destinados a la carga y recarga de cartuchos; una caja conteniendo 270 pistones, dos cajas conteniendo 200 balas; un bote de pólvora de 500 gramos.

9. - Una carcasa metálica, correspondiente a un silenciador.

10. - Accesorios de limpieza de armas: una baqueta, una caja de plástico negro conteniendo diversos utensilios para la limpieza de armas, obra bolsa azul de deporte conteniendo utensilios para la limpieza de armas.

11. - Cananas y fundas.

12. - 1.387 vainas metálicas percutidas, 15 vainas semimetálicas percutidas y 2 vainas metálicas de deseimpistonadas. Todas las armas de fuego largas, de anima rayada descritas en el apartado 1, presentaban un funcionamiento mecánico en vacío correcto. El arma de fuego larga, de anima lisa (escopeta) descrita en el apartado 2, su funcionamiento mecánico en vacío es correcto, al igual que las armas de fuego cortas descritas en el apartado 3, si bien la pistola Derringer ha sido modificada mediante el taladro completo de las ánimas de ambos cañones hasta un diámetro de 9 mm. De todos los cartuchos metálicos encontrados, 102 pueden serutilizados en el arma descrita en el apartado 1.4; 156 cartuchos pueden ser utilizados en el arma descrita en el aparto 1.5 y 1.6; 88 cartuchos pueden ser utilizados en el arma descrita ene el parato 3.2; 25 cartuchos pueden ser utilizados en el arma descrita en el apartado 3.3 y 43 cartuchos pueden ser utilizados en el arma descrita en el apartado 1.2 y 3.1. De los 26 cartuchos semimetálicos encontrados, 21 de ellos son aptos para su uso en el arma descrita en el apartado 2.1 Las armas intervenidas funcionan correctamente en vacío; en galería de tiro y utilizando parte de los cartuchos intervenidos, el funcionamiento de las mismas en correcto así como el de la munición empleada, salvo el fusil semiautomático descrito en el apartado 1.7 y la escopeta monocañón marca Luis Solé descrita en el apartado 2.1 El acusado Emilio carece para la posesión de dichas armas de la oportuna licencia o permiso, así como de la preceptiva guía de pertenencia. Ninguna prueba de cargo se ha practicado ni en fase de instrucción ni en el acto del plenario que permita considerar a los imputados Jose Manuel mayor de edad y sin antecedentes penales y Amparo de nacionalidad cubana y también mayor de edad y sin antecedentes penales, como autores del delitoc ontra la salud pública que les era imputado por el Ministerio Fiscal."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, tanto la representación procesal del acusado, como el Ministerio Fiscal, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 6 de julio de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7 de Septiembre de 2.001, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 852 LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 24 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del último inciso del art. 566.2º CP e inaplicación indebida del primer inciso del citado artículo.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de octubre de 2.001, la Procuradora Dña.Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Emilio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 18.2 CE, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, según el art. 5.4 LOPJ. Segundo, por infracción de ley, al amparo de los arts. 187.2 y 24.2 CE por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías, según el art. 5.4 LOPJ. Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida de los arts. 566.2 y 567.3º y 4º CP vigente, planteado como subsidiario del motivo anterior en el supuesto de su desestimación.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 26 de noviembre de 2.001, la Procuradora Dña.Mª del Carmen Madrid Sanz, en nombre y representación de la parte recurrente Amparo , evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó el recurso del Ministerio Fiscal.

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 22 de enero de 2.002 el Procurador de los Tribunales D.Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Jose Manuel , evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó el recurso del Ministerio Fiscal.

8. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de diciembre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso interpuesto por Jose Manuel y otros.

9. - Por Providencia de 14 de marzo de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 10 de julio de 2.000 se señaló para el acto de la vista oral el pasado día 18, en cuya fecha comparecieron el Letrado D.Marc Pachesi Giró que, en defensa de Emilio , pidió la estimación de su recurso y se opuso al del Ministerio Fiscal, los Letrados de la parte recurrida D.Gerardo y D.Carlos José , en defensa de Jose Manuel y Amparo respectivamente, que se opusieron al recurso del Ministerio Fiscal; por su parte, el Excmo.Sr.Fiscal interesó la estimación de su recurso y la desestimación del recurso interpuesto por la representación de Emilio , a continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso del Ministerio Fiscal.

1. - En el primer motivo del recurso del Ministerio Público, que se formaliza al amparo del art. 852 -cita que sin duda hay que atribuir a un error material- de la LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE, en la que ha incurrido -a juicio de la parte recurrente- el Tribunal de instancia por haber estimado que las pruebas de cargo obtenidas contra los procesados Jose Manuel y Amparo en el registro efectuado en el yate donde ambos vivían, así como la testifical practicada en el juicio oral con los funcionarios del grupo policial que llevó a cabo aquella diligencia, no podían ser valoradas por haber sido vulnerado en el registro el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 CE. El Tribunal de instancia dedujo de la ilicitud constitucional que apreció en la entrada y registro en el yate la inexistencia de material probatorio suficiente para la enervación de la presunción de inocencia de los procesados y el Ministerio Fiscal, sin negar la realidad de la violación del derecho fundamental, sostiene que la misma se produjo en la tarde del día anterior al registro, que ya se efectuó con la cobertura de la autorización judicial concedida esa misma mañana, siendo precisamente entonces, es decir, en el curso de una diligencia que se califica como impecable, cuando se descubrió la importante cantidad de cocaína que se guardaba en el buque. Añade el Ministerio Fiscal, en su escrito de interposición del recurso, que el Tribunal no expresa el razonamiento que le llevó a establecer una "conexión de antijuricidad" entre la infracción constitucional y el hallazgo posterior de la droga y concluye interesando que, tras la casación parcial de la Sentencia recurrida, se ordene a la Audiencia Provincial valorar las pruebas indebidamente tenidas por inválidas.

   El motivo no puede ser estimado. La Policía que realizó las operaciones de investigación con que se inició el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, montó un servicio de vigilancia en torno al yate propiedad de Jose Manuel , según cabe deducir de la diligencia que obra al folio 315 del sumario, sobre las 16,15 horas del 5 de Abril de 1.995, solicitando horas después del Juzgado de Instrucción, para el día siguiente, mandamiento de entrada y registro en el buque. Atendiendo a dicha solicitud, el Juzgado, a las 20,45 horas del día 5, ordenó la vigilancia y custodia del yate -folio 186- hasta que se practicase la diligencia de entrada y registro que fue decretada el día 6 y llevada a efecto a las 10,45 horas de su mañana. Como quiera que a lo largo de la tarde del día 5, después de practicada la detención de Amparo que se encontraba a bordo y a la que se ordenó bajar del yate poco antes de las 16,15 horas, hasta que se cumplió la orden de vigilancia y custodia emitida por el Juzgado a las 20,45, entraron y salieron del buque diversos policías, es claro que la actuación de estos constituyó una violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que a los dos mencionados procesados garantizaba el art. 18.2 CE. Y no es menos claro que la entrada y registro posterior, concedida ya la autorización judicial, no significó una actuación nueva y distinta sino una prolongación de la anterior constitucionalmente ilícita, sin que sea admisible entender que el Auto que el Juzgado dictó la mañana del día 6 tuvo el efecto de subsanar la infracción constitucional cometida la tarde del día anterior.

   Dice el Ministerio fiscal, en las alegaciones con que apoya este motivo del recurso, que, habiéndose descubierto la existencia de la droga en la diligencia correctamente practicada el día 6 y no en las ilícitas entradas del día 5, debía haber explicado el Tribunal de instancia las razones por las que entendió que estas últimas tenían que proyectar su efecto invalidante sobre aquélla y sobre la prueba testifical celebrada en el plenario. Con el máximo respeto a la Institución recurrente hemos de rechazar tales alegaciones. En primer lugar, debemos decir que siendo indiscutible, porque lo atestiguó en debida forma el fedatario judicial, que en la diligencia de entrada y registro que obra a los folios 188 y 189 se encontró la droga que en el acta quedó reflejada, no es posible saber lo que encontraron los funcionarios de Policía en sus anteriores visitas no judicialmente autorizadas ni documentadas, de suerte que es gratuita la afirmación de que la prueba de cargo constituida por el descubrimiento de la cocaína se obtuvo en la segunda fase de la actuación policial y no en la primera de cuyo resultado, lógicamente, no tenemos constancia alguna. Y en segundo lugar debemos añadir, en respuesta al reproche de falta de motivación que se hace al Tribunal, que no era necesario establecer una "conexión de antijuricidad" entre la vulneración del derecho fundamental producida en la primera fase de la entrada y registro del yate y la obtención de las pruebas conseguida en la segunda porque, como hemos dicho, no estamos ante dos momentos distintos de la investigación entre los que se pueda anudar una relación de dependencia o causalidad, sino ante una única actividad iniciada de forma constitucionalmente ilícita y rematada con el amparo formal -sólo formal- de un acuerdo judicial tardíamente solicitado y obtenido. Siendo, por otra parte, tan evidente la relación de dependencia entre la prueba ilícitamente obtenida y las declaraciones prestadas en el juicio oral por los policías pertenecientes al grupo infractor, que pueden considerarse más que suficientes los razonamientos expuestos por el Tribunal "a quo" en el primer fundamento jurídico de su resolución.

   Siendo así, no abriga esta Sala la menor duda sobre la corrección constitucional con que se procedió en la Sentencia recurrida, no vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, tutelando por el contrario el derecho a la inviolabilidad del domicilio que les garantizaba a los ya citados acusados el art. 18.2 CE y negando todo efecto en el proceso, de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ, a pruebas obtenidas mediante la violación del mencionado derecho fundamental. Esta violación fue el instrumento directamente utilizado para la obtención de la prueba que llevaron las partes, como documental, al juicio oral -el acta de la diligencia de entrada y registro de la embarcación en que tenían su domicilio los acusados, donde constaba la sustancia estupefaciente que se dijo descubierta en dicha diligencia- pero también estuvo presente la vulneración del derecho, indirectamente, en los testimonios prestados en el juicio oral por los policías actuantes toda vez que la infracción constitucional había sido perpetrada por el grupo investigador a que pertenecían. Como se dice en nuestra reciente Sentencia de 18-7-02 con cita de las SSTC 171/1999 y 8/2000 y de las SSTS de 15-12-94, 19-6-99, 31-1-00 y 29-12-00- "cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y, como consecuencia del denominado 'efecto dominó', ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores", diciéndose más adelante "prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso".

   Se desestima, en consecuencia, el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

2. - En el segundo motivo del mismo recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr., se denuncia una aplicación indebida del último inciso del art. 566.2º CP y, correlativamente, una inaplicación igualmente indebida del primer inciso del mismo precepto, con respecto al procesado Emilio , único condenado en la Sentencia recurrida. El motivo debe ser estimado. El Tribunal de instancia, tras relatar en la declaración de hechos probados cómo en el inmueble propiedad del acusado Emilio se encontró, en un hueco situado encima de la cocina y tapado con ladrillos, un gran número de armas de fuego y de municiones, lo condena por haber cooperado a la formación del depósito, con el argumento de que, pudiendo concurrir en él la condición de promotor u organizador y también la de cooperador, le debe ser aplicada la alternativa más favorable. Entiende esta Sala, de acuerdo con la tesis del Ministerio Fiscal, que la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada no ofrece la posibilidad de considerar al acusado promotor, organizador o cooperador del depósito de armas de fuego encontrado en su domicilio -posibilidad que sería el presupuesto para que se planteara la alternativa de optar entre una calificación u otro- sino que obliga a tenerlo sólo por promotor u organizador, actividad que, como bien razona el Tribunal de instancia, no supone necesariamente la existencia de un sujeto colectivo puesto que lo que se promueve u organiza, en el tipo previsto en el art. 566, es la reunión o acumulación de cosas. No hay base en el "factum" para calificar la conducta del acusado como mera cooperación en la formación del depósito porque la cooperación supone forzosamente la realización de actos ejecutivos ajenos a los que se presta colaboración o ayuda y, en el caso objeto de enjuiciamiento, no existe referencia alguna a otras personas a las que el acusado haya auxiliado en la formación del depósito. Aún más; teniendo en cuenta que el depósito se ocultaba en su propia casa, la eventualidad de que el acusado sólo hubiese intervenido en su formación a título de cooperador es una conjetura que, aun siendo respetable, debe ceder ante la inferencia, más lógica y acorde con la experiencia, de que fue él mismo quien lo constituyó. Se estima, pues, el segundo motivo de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal y se declara indebidamente aplicado a los hechos probados que hacen referencia al depósito de armas, por cuya tenencia se condenó al acusado Emilio , el segundo inciso del nº 2º del art. 566 CP, por haber sido procedente la aplicación del primer inciso y la condena del acusado como promotor u organizador del depósito, lo que se hará en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos.

   Recurso del procesado Emilio .

3. - En el primer motivo de casación articulado en este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, parece denunciarse en principio una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, si bien el extracto y desarrollo del motivo están referidos al hecho de que el registro del vehículo del acusado, en el momento de ser éste detenido, se realizó por la Policía sin su presencia ni la de su Abogado. Aun haciendo abstracción de la incongruencia de que el motivo adolece, el mismo no puede ser favorablemente acogido. No es cierto, en primer lugar, que el acusado no estuviese presente cuando la Policía encontró la droga en el interior de su vehículo, aunque sí lo es que no estaba su Abogado porque ni lo tenía ni hubo materialmente tiempo de llamarlo. No puede ser cierto lo primero porque la referida actuación se produjo al término de un seguimiento por varias localidades próximas, cuando los agentes decidieron interceptar la marcha del vehículo y ordenaron al acusado que abriese el maletero del mismo. Así aparece descrita la operación al folio 314 del sumario y así fue relatado por dos de los policías intervinientes en el acto del juicio oral. Cosa completamente distinta es que la diligencia en que consta la intervención policial de la droga -que no fue exactamente registro sino recogida de los efectos de un delito- no aparezca firmada por la persona en cuyo poder fueron halladas las bolsas de cocaína, esto es, por el acusado, en contra de lo dispuesto en el art. 334, párrafo segundo, de la LECr. La Policía Judicial, en el ejercicio de las funciones que le encomienda el art. 282 LECr para averiguar los delitos y en la práctica de las diligencias que realice para su comprobación, el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de todos los efectos, instrumentos y pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, tiene que observar naturalmente cuantas formalidades establecen los arts. 326 y ss de la misma Ley para la actuación de la Autoridad Judicial que tiene por objeto "la comprobación del delito y averiguación del delincuente", muy especialmente las que están encaminadas a asegurar la defensa de los imputados y la autenticidad de los medios probatorios de que las partes podrán disponer en la fase plenaria del proceso. Entre dichas normas se encuentra el mencionado art. 334 que, en el caso que examinamos, se debe considerar infringido por no haber sido firmada por el acusado la diligencia de recogida de la droga que se dijo transportaba en el maletero de su vehículo. Ninguna infracción procesal carece ciertamente de relevancia pero no todas tienen la misma y, en consecuencia, no todas producen los mismos negativos efectos. La que acabamos de señalar vedaba, por supuesto, que la diligencia accediese al juicio oral como prueba preconstituida en tanto la misma carecía de un requisito orientado a garantizar la autenticidad de la actuación policial. Pero nada se oponía a que el Tribunal llegase al convencimiento de que, realmente, la droga fue encontrada en poder del acusado, valorando para ello, entre otras pruebas, las declaraciones prestadas en el juicio oral por los funcionarios de Policía que la encontraron. Ello era perfectamente posible porque, de un lado, la infracción del art. 334 LECr no había vulnerado un derecho fundamental -es claro que no todos los derechos que la ley procesal reconoce a las partes tienen este rango- y, de otro, el Tribunal pueda dar a las declaraciones de los funcionarios de la Policía Judicial, según el art. 717 LECr., el mismo valor que a cualquier otra testifical siempre, claro está, que no se trate de declaraciones con las que se intente introducir en el juicio oral una prueba constitucionalmente ilegítima por quienes, mediante la violación de un derecho fundamental, han provocado dicha ilegitimidad. Esta doctrina, complementaria de la que hemos recordado en el primer fundamento de esta resolución y plasmada en numerosas Sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse las 260/94, 25/96, 194/97, 1185/98 y 889/00, nos lleva forzosamente a rechazar el primer motivo de este segundo recurso.

4. - En el segundo motivo de casación, también amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia de nuevo una violación del art. 18.2 CE a la que se añade, esta vez, otra del derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todos en el art. 24.2 CE, en relación con los hechos que han dado lugar a la condena del acusado por un delito de depósito de armas. Alega la parte recurrente que el registro practicado en el domicilio del acusado vulneró su derecho fundamental porque no consta en autos la resolución judicial que lo autorizó y porque, habiéndose concedido aquélla para proceder a la ocupación de efectos procedentes de un delito de tráfico de estupefacientes, fue utilizada para intervenir armas y municiones, concluyendo dicha parte que, debiendo ser tenidos por inexistentes las armas y municiones, la declaración de culpabilidad que a ellos se refiere carece de base probatoria. El motivo debe ser rechazado. La primera alegación -la de falta de constancia del auto que acordó la entrada y registro del domicilio del acusado- es cuestión que no fue suscitada en la instancia lo que ya sería suficiente para desestimarla, pero no es ocioso añadir ahora que a los folios 363 y 364 figuran sendos ejemplares del auto de referencia dictado en otro procedimiento por el Juez de Instrucción de Mataró nº 3, transmitido por fax al Juzgado Instructor del procedimiento en que recayó la Sentencia recurrida, del que existen asimismo sendas fotocopias a los folios 753 y 754. Queda fuera de duda, con ello, que la entrada y el registro del domicilio del acusado se realizó bajo el amparo de una resolución judicial. Y la segunda alegación -la pretendida insuficiencia de un mandamiento de entrada y registro, orientado a la investigación de un determinado delito, para que quede constancia válida de la comisión de otro si en el registro se descubren pruebas del mismo- choca frontalmente con la doctrina de esta Sala que ha reiterado últimamente la doctrina de que el encuentro casual de los efectos o instrumentos de un delito, en el curso de un registro autorizado para la investigación de otro distinto, no puede impedir que se inicien actuaciones para comprobar el primero siempre que se respete el principio de proporcionalidad, es decir, siempre que la gravedad de la infracción cuyos efectos inesperadamente se encuentren hubiese justificado la suspensión del derecho a la inviolabilidad del domicilio del mismo titular. Como quiera que esta proporcionalidad no está ausente en el presente supuesto, dada la importancia de un delito de depósito de armas, debe ser rechazada la pretensión de que fue violado en el registro cuestionado el derecho fundamental del acusado y, consiguientemente, también la de que no llegó a ser desvirtuada su derecho a la presunción de inocencia en relación con el depósito de armas. Se rechaza el segundo motivo del recurso.

5. - Finalmente, en el tercer motivo de casación, formalizado al amparo del art. 849.1º LECr y con carácter subsidiario con respecto al anterior, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, a los hechos probados , de los arts. 566.2º y 567.3º y 4º CP, por haber poseído las armas el acusado, según se dice, con ánimo de coleccionarlas y teniendo licencia. Se impugna, pues, en este motivo la aplicación de las normas mencionadas -en las que han sido incardinados los hechos por resultar más favorables que los arts. 257 y 258 CP 1973 vigente cuando se cometieron- con dos alegaciones distintas que hacen referencia al tipo objetivo y subjetivo, respectivamente, del delito de depósito de armas. La alegación de que el acusado tenía licencia para tener las armas que le fueron ocupadas niega que se haya realizado el tipo objetivo. La alegación de que su intención era sólo la de coleccionarlas niega la existencia del tipo subjetivo. Ninguna de las dos tiene consistencia suficiente para que el motivo sea estimado. Es cierto que al folio 330 del sumario consta que la Policía remitió al Juzgado de guardia de Mataró, entre otros efectos que habían sido intervenidos al acusado, una cartera con documentación y que al relacionarse, al folio 529, por la Secretaria del Juzgado de Instrucción de Arenys de Mar nº 4 los efectos remitidos por el de Mataró, se incluye los siguientes: "Licencia de armas. Licencia de tirador". También lo es que esta Sala no ha encontrado en los autos los referidos documentos, lo que no puede extrañar ya que, lógicamente, no le han sido enviadas las piezas de convicción cuya relación figura a los folios 20 y 21 del rollo de Sala y entre las que están, por cierto, las mencionadas licencias. No es verdad, por consiguiente, que la Defensa del acusado realizase infructuosas gestiones para localizar los documentos ni, por supuesto, que el Tribunal de instancia le notificase que los mismos no se encontraban a su disposición. La parte recurrente debe saber que la Defensa que le precedió en la asistencia técnica al acusado no alegó, ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, seguramente porque conocía la clase de licencia que obraba entre las piezas de convicción, que aquél estuviese autorizado para la tenencia de las armas que le fueron ocupadas -ni de todas ni de alguna de ellas- lo que significa, dicho sea de pasada- que esta alegación ha accedido a la casación "per saltum" y con notorio quebranto de principios tan elementales como los de buena fe procesal y contradicción. Pero, con independencia de ello, es evidente que la existencia de una licencia, cualquiera que fuese, no desvirtuaría en este caso la segura integración del tipo objetivo del delito cuestionado. Basta tener en cuenta, entre otras posibles consideraciones, que el acusado tenía en su poder, por un lado cinco armas de fuego largas de ánima rayada, de origen y concepción militar, por lo que difícilmente podrían ser incluidas entre las armas reglamentadas descritas en el art. 3 del Reglamento de Armas aprobado por el RD 137/1993, de 29 de Enero, ni autorizada su tenencia por medio de ninguna de las licencias previstas en el art. 96 del mismo Texto -aunque esto no puede suponer, naturalmente, una "reformatio in peius" de la calificación acogida en la Sentencia de instancia- y, por otro, tres armas cortas de fuego cada una de las cuales debía haber estado amparado por una licencia -el acusado tendría, en el supuesto más favorable, sólo una- aunque, en cualquier caso y a tenor de lo dispuesto en el art. 99 del Reglamento citado, nadie puede poseer más de una licencia B que es la que corresponde a las armas de fuego cortas que pueden estar en poder de particulares. Si a estos hechos unimos el buen estado de funcionamiento de la práctica totalidad de las armas -que en modo alguno pueden ser tenidas por antiguas o históricas aunque su fabricación date de unas decenas de años- las manipulaciones de que algunas habían sido objeto para aumentar su potencialidad lesiva y la ingente cantidad de municiones almacenadas, pocas dudas puede plantear la efectiva realización por el acusado del tipo objetivo de depósito de armas, en tanto el tipo subjetivo se perfila con absoluta claridad si, a los datos que acaban de ser enumerados, se añade, por ejemplo la tenencia de dispositivos para cargar y descargar cartuchos y el singular escondite en que se encontraba el depósito; no es una forma usual de coleccionar cualquier clase de objetos ocultándolos en un hueco de la vivienda y tapándolos con un tabique de ladrillos. Todo ello nos lleva a la conclusión de que no se aplicaron indebidamente a los hechos cometidos por el acusado -tal como aparecen descritos en la declaración de hechos probados- las normas penales cuestionadas en el tercer motivo del recurso que debe ser, en consecuencia, íntegramente desestimado.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada, el 5 de abril de 2.001, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Sumario núm.2/96 del Juzgado de Instrucción núm.4 de Arenys de Mar, que condenó a Emilio , como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión y multa de ciento un millones de pesetas, y de un delito de depósito de armas de fuego, a la pena de dos años de prisión, y debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el procesado contra la expresada Sentencia, y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente dicha Sentencia, condenando al procesado al pago de las costas devengadas por su recurso. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte en conocimiento de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.

En el Sumario núm. 2/96, incoado por el Juzgado de Instrucción núm.4 de Arenys de Mar, seguido contra Emilio , con DNI núm. NUM012 , nacido en Barcelona el 29.10.42, hijo de Juan Manuel y de María Dolores , con domicilio en Premiá de Dalt (Barcelona), Amparo , nacida en Cuba (Eti-Spiritu) el día 25-2-74, con pasaporte núm. NUM013 , hija de Juan y de Sonia , con domicilio de Vidreres (Gerona), y Jose Manuel , nacido en Barcelona el día 4.10.57, con DNI núm. NUM014 , hijo de Pedro Enrique y de Leonor , con domicilio de Vidreres (Gerona), dictó Sentencia, el 5 de abril de 2.001, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada con esta fecha por esta misma Sala, por lo que los Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, declaramos que del delito de depósito de armas de fuego que es imputado al procesado Emilio debe ser considerado promotor, por lo que la pena que le es aplicable es la prevista en el primer inciso del núm. 2º del art. 566 CP, pena que, habida cuenta de la personalidad del procesado y la importancia del depósito de armas del que fue autor, debe ser impuesta en la magnitud media de la establecida por la ley, de acuerdo con lo solicitado ante el Tribunal de instancia por el Ministerio Fiscal.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos al procesado Emilio , como promotor de un delito de depósito de armas de fuego ya definido, a la pena de tres años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.