STS 1574/2003, 21 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2003:7363 |
| Número de Recurso | 2511/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1574/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Mauricio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Torres Álvarez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, incoó Diligencias Previas, luego Procedimiento Abreviado nº 44/2001 contra Mauricio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha diecinueve de septiembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Mauricio y Luis Angel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, sobre las cero horas del día 20 de marzo de 2000 vijaban en el vehículo del primero matrícula R-....-IM , quien conducía, por la carretera N-II a la altura del punto kilométrico 671,300 perteneciente al término municipal de Pineda de Mar, y efectuó un cambio de sentido en lugar prohibido para ello, lo que fue observado por un vehículo de la policía local que les dió el alto, ocupando en el interior del vehículo y concretamente al lado del freno de mano, entre los asientos del conductor y del copiloto, una báscula de precisión digital y debajo de la misma un envoltorio blanco conteniendo 0,746 gramos, o sea cero gramos, setecientos cuarenta y seis miligramos de cocaína con una pureza del 6,9 % y tras efectuarse un cacheo a Mauricio se le encontró en el bolsillo derecho de su camisa un envoltorio de colores conteniendo 14,458 gramos, o sea, catorce gramos cuatrocientos cincuenta y ocho milígramos de cocaína con la misma pureza que la anterior, substancias que Mauricio pensaba destinar a la venta de terceras personas. Asimismo fue hallado en poder de Mauricio la cantidad de 539.000 pesetas -500.000 pts-, en un falo que llevaba en el bolsillo del pantalón, y 39.000 pts. en otros bolsillos. El valor de la droga intervenida es de 150.000 pts.
No se ha acreditado que Luis Angel tuviese conocimiento alguno de la posesión de la droga por parte de Mauricio , siéndole ocupado en su cartera la cantidad de 58.000 pts. más 1.482 pts. en moneda fraccionaria".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales del delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio respecto del mismo, a quine deberá devolvérsele el dinero ocupado en cantidad de 59.482 pts. Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del CP. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS o su equivalente de MIL DOSCIENTOS DOS EUROS, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de 40 días y costas del proceso. Procédase al comiso del vehículo matrícula R-....-IM propiedad de Mauricio , y de la cantidad de 539.000 pesetas intervenidas al mismo, debiéndose dar a la sustancia intervenida el destino legal.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el acusado Mauricio , que se tuvo por anaunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Mauricio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos sustantivos. Segundo.- por vulneración de preceptos constitucionales, ex artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el primero de los motivos, impugnando el segundo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 14 de Noviembre del año 2003.
En el inicial motivo, que canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., el recurrente formula tres quejas que debieron ser objeto de otros tantos motivos, ya que nada tienen que ver la una con la otra.
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En la primera, se considera infringido el art. 368 C.P. por entender que siendo tan exigua la cantidad de cocaína aprehendia, la conducta debe reputarse atípica ante la ineptitud para dañar la salud humana.
Sobre este extremo existen pronunciamientos de esta Sala, en los que cuando la cuantía de la droga objeto del delito sea verdaderamente exigua (casos de intervención de una papelina, con escaso peso y mínimo porcentaje de principio activo) se ha procedido a absolver al acusado, por ausencia de antijuricidad material, vista la imposibilidad de dañar la salud de terceros. No obstante y a pesar de proceder de tal modo, esta Sala ha sido precavida en evitar el fraude de ley frente a los vendedores al menudeo, que según se distribuyan las dosis, el efecto pretendido, si no se logra con una sola toma, puede conseguirse con dos o tres. Mas, faltando datos que evidencien tal fraude, ha constituído criterio resolutivo en casación la absolución en supuestos de insignificancia.
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Para evitar disparidad de criterios, unificando decisiones, como corresponde a la labor nomofiláctica y armonizadora de este Alto Tribunal, constituye un instrumento valiosísimo de referencia el dictamen de octubre de 2003 de la Agencia Antidroga de la Consejería de Madrid, en donde se señalan las dosis mínimas de nocividad de las sustancias tóxicas. Ciertamente son reducidas, pero no pasa por alto que, siendo el delito que examinamos de peligro abstracto, nunca puede descartarse que la droga en última instancia puede ser consumida por niños, enfermos, mujeres embarazadas, etc. y en general personas más débiles o menos resistentes a la nocividad del producto.
En nuestro caso (cocaína) se cifra como cantidad aproximada la de 50 milígramos, reducida a pureza.
Al acusado le intervinieron en total 15,204 gramos que con un principio activo que alcanza 1,05 gramos.
De acuerdo con esta referencia, el acuasdo pudo conseguir hasta 20 dosis tóxicas de esta instancia. De ahí que deba quedar desvanecida y aclarada la confusión indudable padecida por el recurrente que alude el "consumo medio diario de un adicto a la sustancia", que nada tiene que ver con la cantidad mínima susceptible de dañar la salud del consumidor. No es lo mismo el consumo usual diario de un adicto, que cantidad inocua o dósis tóxica mínima.
El submotivo no debe prosperar.
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Insistiendo en la infracción del art. 368 C.P. la protesta ahora la articula con carácter subsidiario interesando la aplicación del inciso último del precepto sustantivo enunciado, esto es, sostiene que habida cuenta de la escasa cantidad de droga aprehendida debe estimarse que el daño a la salud de las personas no es grave. Pretende, en suma, el recurrente, que se degrade el efecto dañino de una droga y su catalogación jurídica, por ser escasa la cantidad considerada.
El planteamiento es inaceptable. No es posible realizar la conversión de una droga que causa grave daño a la salud, conforme a los Convenios Internacionales suscritos por España (art. 96-1º C.E.) y las declaraciones del Tribunal Supremo, en otra que el efecto causado no sea grave.
Se puede hablar de la inocuidad de una sustancia tóxica por la exigüidad de la dosis ingerida, pero cuando rebasa los límites mínimos de la nocividad el daño que produce al organismo debe considerarse grave, si el principio activo ha sido técnica y jurídicamente calificado de grave.
En este mismo apartado incluye otra protesta referida a valoración de la droga que estima desorbitada. Su valoración en 150.000 pts. fue realizada por peritos o expertos, por los cauces procesales adecuados. El recurrente no atacó tal valoración por las vías que la propia ley procesal le brindaba. Ahora en este trance procesal no puede desconocer ese extremo y menos tratar de impugnarla, como cuestión nueva, desde el momento que no fue oportunamente alegada en la instancia.
El submotivo no puede ser acogido.
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Por último y dentro del mismo motivo por infracción de ley, estima indebidamente aplicado el art. 374 del C. Penal, por haberse decretado el comiso de un dinero (539.000 pts.) de origen legal, amparado en su actividad mercantil, documentalmente justificada, así como el vehículo turismo en el que viajaba al ser detenido.
Rspecto al dinero intervenido, el Tribunal, en inferencia lógica, lo consideró procedente o dedicado al negocio ilícito de la droga.
No basta con justificar que está dado de alta administrativamente como vendedor ambulante y que paga el Impuesto de actividades económicas, pues ello pudo haberlo hecho con miras a blanquear la posesión de un dinero. Su justificación es insuficiente, si no fue acompañada de datos como facturas o documentos acreditativos de la compra de género al proveedor, autorizaciones o licencias municipales de los lugares donde ha ejercido esa supuesta actividad comercial, testigos que lo acrediten, etc.
Tampoco resulta definitivo frente a la convicción judicial que parte del dinero ocupado lo hubiera extraído tiempo antes de sus cuentas bancarias. Aun siendo así, y aunque el dinero intervenido fuera el mismo que extrajo, no ha sido plenamente justificado su origen y mucho menos su destino.
Y todavía más, aun entendiendo legítimo el dinero reintegrado de sus cuentas, el momento y circunstancias en que fue aprehendido permiten deducir al Tribunal, con razón, que iba a dedicarse al comercio de la droga.
El submotivo debe rechazarse.
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En orden al comiso del coche en el que viajaba la solución debe ser diferente. Al acusado se le ocupó la mayor parte de la droga en el bolsillo. La balanza de precisión y el pequeño paquete con menos de un gramo, se hallaba a la vista, junto al freno de mano del vehículo.
Con todo ello es patente que el hallarse dentro del vehículo fue un hecho circunstancial y accesorio, que no nos indica la utilización del mismo en actividades de tráfico.
Esta Sala ha reiterado en más de una ocasión que la disposición especial que encierra este artículo no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128 C.P., que autoriza a los Tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, cuando los instrumentos o efectos del delito sean de lícito comercio, como es el caso, y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del hecho delictivo. Ha de existir, por tanto, una instrumentalización del vehículo en relación al tráfico, esto es, debe existir una conexión entre el coche y el delito.
Dicho turismo no tenía especial significación o relación con el tráfico ilícito de sustancias tóxicas; no poseía compartimentos especiales para ocultar la droga, ni consta que se utilizase siquiera para el transporte de la misma, etc.
Por todo ello, debe estimarse el motivo en este particular, dejando sin efecto el comiso y restituyendo el vehículo al acusado, salvo que deba quedar judicialmente retenido a efectos de asegurar el pago de la multa u otras responsabilidades pecuniarias de la causa.
En el otro de los motivos que plantea el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplada en el art. 24-2 C.E., protesta canalizada por la vía del art. 5-4 L.O.P.J.
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No es ocioso recordar una vez más el alcance y límites del control casacional de este derecho constitucional.
"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto costituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".
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A la vista de tal doctrina, los argumentos impugnativos parecen incidir en la pretensión de revalorar la prueba o interpretarla según personales y, por ende, parciales perspectivas.
En cualquier caso el Tribunal dispuso de contundente prueba de cargo, de la que podemos destacar la siguiente:
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Declaración del propio recurrente, evacuada tanto en fase instructora como en el juicio oral.
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Si no era consumidor o adicto a tales sustancias tóxicas y las consumía una o dos veces al año, aunque transcurrieran los días de la "fiesta del cordero", de especial importancia entre musulmanes, la cantidad de droga intervenida era de todo punto excesiva para el consumo ordinario de una persona, y más si no tenía por costumbre consumirla.
No posee virtualidad enervatoria el análisis de orina realizado poco después de ser detenido (tres días más tarde), aunque resultara positivo a la cocaína, ya que es posible conseguir y consumir en ese tiempo alguna dosis, en la confianza de que podía atenuar su responsabilidad.
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Junto a la confesión del acusado y la cantidad de droga aprehendida, figuran como datos incriminatorios de singular importancia, la cantidad de dinero intervenida, sobre la que no pudo dar explicaciones convincentes acerca de su obtención, independientemente de que parte de ese dinero lo hubiera extraído de sus cuentas bancarias.
Por último, es altamente significativa la posesión de la balanza de precisión respecto a la que por toda justificación dijo el acusado que creía que era de juguete.
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Por todo lo expuesto, ha quedado plenamente acreditado que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba suficiente, válidamente practicada y razonablemente valorada, sin ningún atisbo de arbitrariedad.
El motivo debe rechazarse y con él el recurso, haciendo expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad al artículo 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Mauricio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dos, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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