STS 78/2003, 23 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción de Muros, incoó Procedimiento Abreviado nº 64/96, por delito contra la salud pública, contra Juan Manuel , Cristobal , Jose Pablo , Salvador , Marí Luz , Lázaro y Juan Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, que con fecha 27 de Octubre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como tal expresamente se declaran: En fecha no concretada del mes de octubre de 1995, los acusados Juan Manuel , conocido como "Santo " y Cristobal , mayores de edad y sin antecedentes penales se encontraban trabajando a bordo del buque "Conde" a unas seis millas al Sur de Finisterre, y cuando estaban recogiendo las nasas observaron que en las mismas estaban enganchados tres fardos, con un peso de 50 kilos, aproximadamente cada uno, que el patrón del barco Carlos María les ordenó que arrojasen al mar, lo que cumplieron parcialmente, pues al comprobar que contenían hachis, ocultaron uno en el barco -estando valorada la droga en 12.500.000 pesetas-. Una vez en tierra contactaron con el inculpado Jose Pablo -mayor de edad y sin antecedentes penales- y tras informarle de lo ocurrido, transportaron el fardo en un vehículo R-5 de color rojo, conducido por Tomás a una casa vieja, sita en la calle Rúa de amargura de Muros, propiedad de Cristobal . Días después los mentados acusados y el también inculpado Salvador -mayor de edad y sin antecedentes penales- se trasladaron hasta el citado edificio y tras comprobar que habían desaparecido unos paquetes de hachis, procedieron a repartir los que contenía el fardo, llevándose una mitad los mentados hermanos y la otra mitad Cristobal . Este entregó la casi totalidad a Salvador , con la finalidad de que la guardara, si bien éste la vendió, salvo 193.700 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 7'40% que le fue intervenida en el registro efectuado en la habitación del Hostal Toki-lai de Ferrol en el que estaba hospedado en compañía de la acusada Marí Luz -mayor de edad y sin antecedentes penales -no estando acreditado que ésta hubiese participado en la venta de la referida sustancia. El acusado Lázaro -mayor de edad y sin antecedentes penales -fue detenido el 30 de octubre de 1995, cuando se dirigía a Noia, portando 1.437.200 gramos de resina de cannabis con una riqueza del 6'5% -valorada en 863.320 pesetas- que Cristobal le había entregado para que lo cambiara por heroina. Le acompañaba el inculpado Juan Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- no estando acreditado que hubiesen convenido que Juán Cristobal participase en el cambio de la resina de cannabis por heroina.- El 18 de octubre de 1995, Juan Manuel y Cristobal , se presentaron en las dependencias de la Policía Local de Muros tras tener conocimiento de que a la misma habían llegado rumores que la tripulación del barco "Conde" habían encontrado fardos con hachis cuando estaban faenando y entregaron dos bolsas de plástico que contenían 17 paquetes de resina de cannabis que pesaron 21.029'100 grs. con una pureza del 8'40 % -valorada en 5.157.275 pesetas- que era la droga que le quedaba de la que había correspondido en el reparto de Cristobal .- Juan Manuel , Cristobal , Jose Pablo , Marí Luz y Juan Francisco , tenían en las mentadas fechas, sus facultades volitivas y cognoscitivas levemente disminuidas por el consumo de drogas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marí Luz Y Juan Francisco del delito que se les imputa, declarando de oficio las dos séptimas partes de las costas procesales. Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Manuel , Cristobal , y Jose Pablo , Salvador Y Lázaro como autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA con la concurrencia en los tres primeros de la circunstancia atenuante de drogadicción y sin la concurrencia de circunstancias en los dos últimos, a las penas: Juan Manuel , Cristobal y Jose Pablo , de tres años y un día de prisión y multa de quince millones con arresto sustitutorio de un mes. Salvador de tres años y cuatro meses de prisión y multa de quince millones de pesetas con arresto sustitutorio de un mes; y Lázaro , de tres años y cuatro meses de prisión y multa de un millón de pesetas, con quince días de arresto sustitutorio y al pago, cada uno, de una séptima parte de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representación de Jose Pablo , Lázaro , Cristobal , Juan Manuel y Salvador , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Pablo formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E. e Infracción de Ley. Art. 849.2 LECriminal.

Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 368 y 369.3 C.P.

La representación de Lázaro , formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y

Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E. e Infracción de Ley. Art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 368 y 369.3 C.P.

Por Infracción de Ley. Art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 20 y 21 C.P.

La representación de Cristobal y Juan Manuel , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

SEPTIMO, OCTAVO Y DECIMO: Vulneración del art. 120 C.E. e Infracción de Ley, art. 849.2 LECriminal. Infracción de Ley, art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 20, 21 y 66.4 C.P.

Infracción de Ley. Art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 21.4 y 66.4 C.P.

La representación de Salvador , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

DUODECIMO Y DECIMOTERCERO: Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E. e Infracción de Ley. Art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 368 y 369.3 C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los estimó parcialmente, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Enero de 2003.

La sentencia de 27 de Octubre de 2000 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña condenó a Juan Manuel , Cristobal , Jose Pablo , Salvador y Lázaro como autores de un delito contra la salud pública con la concurrencia en los tres primeros de la circunstancia atenuante de drogadicción y sin circunstancias los otros dos a las penas y demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se refieren, en síntesis, en que los marineros Juan Manuel y Cristobal , que trabajaban a bordo del buque de pesca "Conde", cuando estaban recogiendo las nasas, observaron que en ellas estaban enganchados tres fardos de unos 50 kilos cada uno, que el patrón del buque ordenó fueran arrojados al mar, lo que cumplieron parcialmente pues ocultaron un fardo al comprobar que contenía hachís. Una vez en tierra contactaron con los otros condenados en la forma y modo descritos en los hechos probados.

Los cinco condenados han presentado un único recurso, si bien, dentro del mismo se especifican los motivos comunes y los correspondientes a cada uno de ellos.

Motivos correspondientes a Jose Pablo .

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación del motivo, tras repasar la doctrina jurisprudencial existente en relación al derecho a la presunción de inocencia, efectúa una nueva valoración de la actividad probatoria de cargo tenida en cuenta en la sentencia sometida al presente trance casacional, para concluir con que, la misma no es tan contundente ni por lo tanto suficiente para el decaimiento de tal derecho.

Recordemos que Jose Pablo , según el factum, fue la persona con la que contactaron los marineros Juan Manuel y Cristobal --hermano de Jose Pablo -- cuando arribaron a tierra, y en un R-5 de aquél transportaron el fardo de hachís que habían cogido, el que ocultaron en una casa vieja, y que días después, volvieron a dicho lugar y observaron que faltaban algunos paquetes, procediendo a repartirse lo que quedaba, de forma que Jose Pablo y Cristobal se llevaron la mitad y Juan Manuel la otra mitad --por error material en el factum se habla de Cristobal --.

La sentencia, en el Fundamento Jurídico primero, de forma individualizada analiza la prueba de cargo existente para cada uno de los condenados, y en relación a Jose Pablo encuentra el acervo probatorio en las declaraciones en fase sumarial tanto de Juan Manuel como del hermano de Jose Pablo , Cristobal , si bien hubo retractaciones en el Plenario, la situación no es infrecuente y al respecto existe una consolidada doctrina jurisprudencial que permite al Tribunal estimar la superior credibilidad de una declaración sumarial frente a la rectificación introducida en el Plenario. No acaba aquí la prueba de cargo, pues en la sentencia se continúan individualizando otras probanzas y en tal sentido se cita la declaración de Salvador --también condenado-- quien confirmó el trayecto en el vehículo R-5 de color rojo de Jose Pablo , e incluso en el Plenario que el reparto de la droga dejada en la casa se efectuó a partes iguales, una de ellas para los hermanos Cristobal , es decir Cristobal y Jose Pablo , en cita textual --folio 4 del Acta del Plenario-- "....el reparto se hace de forma igual, mitad para los Jose Pablo y mitad para Carlos Daniel ....", lo que constituye una clara prueba directa ofrecida en el Plenario. Todavía se añade un dato más, de claro contenido corroborador cual es que, a la sazón, Jose Pablo tenía un R-5 rojo.

El resultado de este control casacional patentiza que hubo prueba de cargo debidamente obtenida e introducida en el Plenario, y que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión condenatoria respecto de Jose Pablo , no fue arbitraria ni por ello puede ser objeto de nueva valoración por esta Sala casacional, por lo que en conclusión la denuncia de vacío probatorio no existe.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal. El pretendido error que se denuncia, tendría su origen en diversas declaraciones que se citan en el motivo, con olvido de que el presupuesto para la admisibilidad del motivo es la existencia de un documento en el preciso sentido y alcance que tal término tiene en sede casacional --por todas STS 10 de Noviembre de 1995--, careciendo de tal naturaleza las declaraciones de testigos o computados, porque son pruebas personales así como el Acta del Plenario, a los que se refiere el motivo que por ello incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en este momento.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los artículos 368 y 369-3º del Código Penal en relación con el principio in dubio pro reo.

El motivo no puede prosperar; en primer lugar, desconoce el respeto a los hechos declarados probados pues parte de un relato diferente, y en segundo lugar, la cita al principio in dubio pro reo resulta extraña en la medida que el mismo, tiene la naturaleza de un criterio interpretativo dirigido al Tribunal que cuando ante la existencia de prueba de cargo y de descargo, no puede alcanzar el axiomático juicio de certeza en un contenido incriminatorio para persona determinada, debe inclinarse por la versión más favorable --SSTS 2047/2000 de 28 de Diciembre y 268/2001 de 19 de Febrero, entre otras--.

Ninguna vigencia tiene el principio citado en la medida que ninguna duda ha tenido el Tribunal sentenciador y basta al respecto la lectura de la sentencia, por lo demás, la presunción de tráfico es obvia dada la cantidad de hachís ocupada.

Procede la desestimación del motivo.

Motivos correspondientes a Lázaro .

El motivo quinto denuncia la quiebra del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Dando por reproducida la doctrina ya expuesta en orden al ámbito del control casacional en relación de dicho principio, pasamos a examinar el acervo probatorio de cargo que tuvo en cuenta la sentencia. Se encuentra en el apartado D) del Fundamento Jurídico primero de la sentencia, y se integra por dos datos: a) la cantidad de hachís que llevaba en el momento de su detención, ascendente según el factum a 1.437.200 gramos de resina de hachís, lo que de por sí constituye una prueba directa de la suficiente potencia acreditativa como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y b) las declaraciones de los imputados allí citados.

Se protesta porque se tuvieran en cuenta declaraciones sumariales frente a las retracciones de Plenario. Es cuestión ya abordada en relación al anterior recurrente ya ello nos remitimos, por lo demás, la protesta de que la Sala sentenciadora aceptase la tesis de que la droga se la había dado Cristobal para que se la cambiase por heroína, frente a la tesis del recurrente de que la cogió directamente, independientemente de que la elección de la Sala de la versión que sostiene no es arbitraria, carece de relevancia y alcance, pues en cualquier caso, nada afectaría una u otra versión a la autoría del recurrente respecto del delito por el que ha sido condenado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 368 y 369-3º del Código Penal.

Su rechazo se deriva de que no se respetan los hechos y por ello mismo no puede atenderse la insinuación de una drogadicción de la que no existe dato ninguno en el factum ni en la fundamentación en relación al recurrente, por otra parte la cantidad de droga ocupada patentiza, también, su inequívoca vocación de tráfico.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto, por la vía del error iuris como el anterior denuncia como indebida la inaplicación de los artículos 20 y 21 -sic-.

Se refiere nuevamente a una circunstancia de atenuación de consumo de heroína. Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo sobre el necesario respeto a los hechos probados que el recurrente no cumple.

Procede la desestimación del motivo.

Motivos de Cristobal y Juan Manuel , conjuntamente.

Abordamos de forma conjunta el estudio de los motivos séptimo, octavo, noveno y décimo que desde diversas perspectivas contienen una misma petición, que les sea aplicada la drogadicción con el valor de eximente incompleta y no con el valor de simple atenuante que se les reconoció en la sentencia.

La pretensión la efectúan desde la vulneración al deber de motivación y desde el error en la valoración de las pruebas fundado en documento casacional estimando por tal los informes médicos de la Directora de la Unidad Preventivo-Asistencial de Drogodependencia de Noia y de la psicóloga de dicho Centro respecto de cada uno de los recurrentes, respectivamente.

La falta de motivación de la atenuante de drogadicción apreciada está recogida en el factum, donde expresamente se recoge una leve disminución de sus facultades intelecto-volitivas y la justificación se encuentra en el apartado B) del Fundamento Jurídico quinto, por lo que la denuncia de vacío argumentativo no existe.

En relación a los documentos en los que se quiere anudar el denunciado error, los informes citados en el motivo, que se encuentran en el Rollo de Sala en modo algún acreditan el error que se denuncia, que recordemos, debe ser claro y patente, no estar desvirtuado por pruebas de otro signo y ser relevante para la decisión final del tema.

En efecto, por lo que se refiere a Juan Manuel lo único que se dice es que se inició en el consumo del hachís sobre los 13 años pasando a la heroína, de forma esporádica, a partir de los 15 años y a la cocaína a partir de los 17; asimismo se contabiliza el intento de abandono y que en Abril de 1997 acepta entrar en el Programa de antagonistas de opiáceos --los hechos ocurren en el mes de Octubre de 1995--, siendo positiva su respuesta en el indicado Programa al dar negativo los análisis de orina al consumo de opiáceos. Por su parte el certificado médico del Dr. Evaristo afirma que Juan Manuel era drogodependiente.

Por lo que se refiere a Cristobal , el informe presentado en el Plenario de la UPAP de Noia se limita a constatar que Cristobal refiere un consumo de 1/2 gramos de heroína desde tres años antes --la fecha del informe es de 20 de Octubre de 2000-- y que desde Enero de 1998 se encuentra en el Programa de Metadona para luego pasar al de Naltrexona.

El análisis de los documentos citados no patentiza error alguno en el Tribunal al valorar la adicción de ambos recurrentes con el valor de simple atenuante, por lo que la decisión del Tribunal es correcta.

También se hace referencia en el motivo noveno, y con la misma finalidad que con los dos motivos anteriores, el atestado policial en relación a la drogodependencia de los recurrentes. En este caso no hay documento casacional pues carece de tal naturaleza las diligencias del atestado así como las declaraciones que allí se encuentran.

Procede la desestimación de los cuatro motivos.

El motivo undécimo, por la vía del error iuris denuncia como indebida la inaplicación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo.

El Tribunal, en el Fundamento Jurídico quinto A), razona tal inaplicación por inexistencia del requisito temporal, ya que cuando ambos se presentaron en la Policía Municipal ya habían llegado rumores a la misma de la aprehensión de un fardo al recoger los aparejos de pesca del barco "Conde", y de que el capitán del barco ya había hablado con la Policía.

El argumento no es admisible. ambos recurrentes se presentaron en la policía municipal cuando la notitia criminis se encontraba a nivel de rumor en sede policial, lo que se acredita con el examen de los folios 2 y 3. Al folio 2 existe una exposición inicial de hachís relativo al hallazgo de un fardo de hachís en los aparejos del barco "Conde", sin que exista concreta imputación a persona alguna en dicha exposición que es de fecha 17 de Octubre. Al folio 3, se documenta la presentación de ambos recurrentes en el puesto de la Policía Municipal, al día siguiente, 18 de Octubre, presentando todo el hachís que tenían --folio 4--.

Esta situación integra exactamente la atenuante postulada del nº 4 del art. 21 del Código Penal pues la presentación y entrega del hachís fue antes de que existiera imputación policial contra ambos, y su propia presentación agilizó la investigación y además, no sólo confesaron los hechos sino que entregaron el hachís.

Procede en consecuencia la admisión del motivo con los efectos penológicos que se dirán en la segunda sentencia.

Motivos de Salvador .

Motivo decimosegundo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en referencia a la quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Con la misma técnica que en los casos anteriores, el recurrente más que alegar vacío probatorio denuncia una insuficiencia de las pruebas de cargo fruto de un nueva valoración de las mismas.

La sentencia de instancia en el apartado c) del Fundamento Jurídico primero analiza las pruebas de cargo existentes, pruebas que comienzan por la ocupación de 193.700 gramos en la ocupación que ocupaba el recurrente en el hotel Toki-Lai, dato objetivo constitutivo de prueba directa; pero existen más evidencias y así el Tribunal contó con las declaraciones de Juan Manuel y Cristobal según las cuales el recurrente estuvo presente cuando se procedió al reparto del hachís en la casa donde previamente había sido dejado, y el propio Salvador reconoce este hecho así como que Cristobal le entregó el hachís que le había correspondido en el reparto para que se lo guardara, lo que éste también confirma. No se trata de pruebas indiciarias como se dice en la argumentación del motivo --también en prueba indiciaria puede fundarse una sentencia condenatoria--, en el presente caso hubo prueba directa.

No hubo vacío probatorio, sino como en los caos anteriores prueba de cargo legalmente obtenida e introducida en el proceso que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Motivo decimotercero, por la vía del error iuris actúa como corolario del anterior, pues si no hubo prueba de cargo capaz de sustentar una condena --en la tesis del recurrente--, tampoco cabría la aplicación de los artículos 368 y 369-3º del Código Penal.

Dada la accesoriedad del presente motivo respecto del anterior, su suerte corre unida a aquel, y por tanto rechazado aquel debe rechazarse este.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, al tratarse de un único recurso diversificado en varios motivos autónomos para los diversos condenados, de los que ha prosperado el motivo undécimo en relación a los recurrentes Cristobal y Juan Manuel , procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.