STS 68/2008, 22 de Enero de 2008
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:1332 |
| Número de Recurso | 1077/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 68/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.
En el Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley por El Ministerio Fiscal contra la Sentencia nº 29 de fecha 18/1/2007 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en la causa Rollo nº 89/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 122/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguida contra Millán y Everardo, por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; han sido también partes los recurridos Millán y Everardo, representados por los Procuradores, respectivamente, Dña Pilar Molina López y Dña Virginia Sánchez de León Herencia.
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El Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife siguió el Procedimiento Abreviado nº 122/2006 seguido por delito contra la salud pública respecto de Millán y Everardo, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que, en la causa Rollo de Sala nº 89/2006, dictó la Sentencia nº 29 de fecha 18/1/2007, que contiene los siguientes hechos probados:
"Hechos probados.- Probado y así se declara que: UNICO.- El día 17 de julio de 2006 las autoridades aduaneras de Santa Cruz de Tenerife recibieron una información de las autoridades aduaneras de la República Federal de Alemania, acerca de dos paquetes en la modalidad de correos internacional "EMS", que pudieran contener sustancias estupefacientes, y que remitidos ambos desde Argentina habían sido identificados por los servicios aduaneros del aeropuerto de Francfort del Meno, y que tenían como destinatario a Millán, con domicilio en la CALLE000 número NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, por lo que el Juzgado de instrucción núm. 4 de esta capital acordó, mediante Auto de fecha 18 de julio de 2006, autorizar una entrega controlada de los citados paquetes de correo internacional "EMS" identificados con los números NUM001 y NUM002, fín de hacer llegar a su destino bajo control policial los paquetes identificados y que posteriormente agentes de policía judicial española pudieran supervisar la entrega del citado envío y lograr la plena identificación de su destinatario en esta capital.-Sobre las 12 horas del siguiente día 24 de julio el acusado Millán, nacido el 19 de diciembre de 1979, con documento nacional e identidad número NUM003 y sin antecedentes penales, en cuyo domicilio la Policía Judicial había introducido por debajo de la puerta los respectivos avisos de recogida en envío por correo, y conocedor del envío, de la llegada del paquete de su ilícito contenido, por su libre acceso a la vivienda de su abuela, en el número NUM000 de la CALLE000 de esta capital, que se encontraba deshabitada, de la que tenía llave y a la que acudía diariamente, se presentó acompañado por el también acusado Everardo, nacido en Perú el 8 de noviembre de 1971 con NIE NUM004, y sin antecedentes penales, en la oficina de correos sita en la Plaza de España de Santa Cruz de Tenerife, con la intención de recoger los paquetes para introducir la sustancia escondida en el interior de los mismos, en el mercado ilícito de consumidores, fueron detenidos y puestos a disposición judicial para proceder en su presencia a la apertura de los paquetes postales D. Everardo desconocía el contenido de los envíos postales.- El mismo día 24 de julio de 2006, ante el Secretario del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia y con presencia de los acusados que se encontraban detenidos, se procedió a la apertura de los referidos paquetes postales, resultando que el identificado con el número NUM002, contenía dos tapices y que el interior de sus cuatro colgadores de madera se había rellanado con 378 gramos de cocaína (peso en bruto); y que el paquete identificado con el número NUM002 ocultaba del mismo modo en los cuatro colgadores de madera que acompañaban a dos tapices de tela, 401 gramos de cocaína (peso en bruto), sustancia que una vez analizada resultó con un peso neto total de 389,7 gramos de cocaína con una pureza del 58,90% expresada en cocaína base. Con la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, que se estima causa grave daño a la salud, el destinatario habría obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de 25.866 euros".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallo.-Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a D. Millán, en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de tentativa, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 25.866 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales. Absolvemos a D. Everardo de los hechos objeto de enjuiciamiento, declarando de oficio el resto de las costas.- Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, expidiéndose el mandamiento correspondiente".
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Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por EL MINISTERIO FISCAL Recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso; se tuvieron por parte recurrida a Millán y Everardo.
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El Recurso interpuesto por Infracción de Ley por El Ministerio Fiscal se basa en el siguiente motivo de casación:
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal.
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Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal del recurrido Millán solicitó que se acordara la inadmisión a trámite del único motivo o la desestimación del recurso; la representación procesal del recurrido Everardo interesó que se acordara la inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala admitió a trámite el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15/1/2008.
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La sentencia recurrida, aparte de absolver al acusado Everardo, lo que ahora no es objeto de controversia, reputa que el delito cometido por el acusado Millán, contra la salud pública, lo ha sido no en grado de consumación, como pretendía el Ministerio Fiscal, sino en el de tentativa.
El Ministerio Fiscal ha recurrido, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal (CP).
La sentencia se basa, para reputar que no fue consumado el delito, en que, tratándose de paquetes EMS procedentes de Argentina, teniendo por destinatario a Millán en Santa Cruz de Tenerife, identificados como portadores de cocaína, en el aeropuerto de Francfort, la acción de las Autoridades españolas, cuando se acordó la entrega controlada a partir de la ciudad alemana, impidió que Millán tuviese la posibilidad de detentar materialmente la cocaína.
Y el Ministerio Fiscal aduce que el acuerdo con los remitentes, elemento imprescindible para que alguien se decida a realizar el envío, constituye ya un modo de disponibilidad (caso de que efectivamente se produzca la remisión) que permite calificar, como poseedor, al destinatario que presta su consentimiento para la recepción.
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La jurisprudencia de esta Sala -véanse sentencias de 22/6/2005 y 22/11/2005 - señala que el delito previsto en el art. 368 CP es de mera actividad y de riesgo abstracto, resultando, en principio, difícil concebir grados o tipos de imperfecta ejecución; pero, sin embargo, admite la posibilidad de apreciar tentativa y no consumación, en casos de envío de droga, mediante paquete de correos, desde el extranjero a España, cuando el acusado no haya tenido intervención, en la operación relacionada con la droga, previa al intento fallido de conseguir su posesión inmediata y material. Requisito que no cabe colegir se dé cuando es el acusado quien figura como destinatario del paquete y después se dispone a hacerse cargo material de él.
Con reiterada consideración jurisprudencial de que basta para la consumación con que el acusado haya llegado a tener la disponibilidad de la droga, por haber entrado en su posesión mediata o inmediata.
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Pues bien, en el factum aparece que Millán fue detenido cuando se presentó en la oficina de correos a recoger el paquete, remitido desde Argentina aunque sometido a circulación vigilada oficialmente desde Alemania; pero también consta que el paquete iba destinado desde Argentina al acusado Millán. Y, de la detallada argumentación de la Audiencia en sus fundamentos jurídicos, lo que se desprende inequívocamente es que, a diferencia del otro acusado, Millán era conocedor, desde antes de la llegada a Alemania, del envío del paquete y de su contenido, y actuaba con dolo no menos que eventual; dice la Audiencia: "no parece razonable que ninguna persona se desprenda de la droga que en el mercado ilícito alcanzaría un precio de 25.866 euros, remitiéndola al domicilio de persona desconocida". Ello significa que Millán tuvo alguna disponibilidad del envío, y de la droga que contenía, desde antes del enervante control oficial, momento en que el delito ya estaba consumado.
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El motivo deducido por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado; y, con arreglo a los artículos 901 y 902 LECr., debe declararse haber lugar al recurso, casar y anular parcialmente la sentencia recurrida, para dictar otra más ajustada a derecho, y declararse de oficio las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, el 18/1/2007, en causa por delito de tráfico ilícito de drogas. La cual sentencia casamos y anulamos parcialmente, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.
Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José-Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.
En la causa Rollo nº 89/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 122/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por delito contra la salud pública contra Millán, con dni nº NUM003, nacido el 10/12/1979 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Manuel-Julián y de María-Coromoto, y contra Everardo, con NIE nº NUM004, nacido el 8/11/1971 en Lima, hijo de Carlos y de Carmen, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, dictó la sentencia nº 29 de fecha 18/1/2007 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
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Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la declaración de hechos probados.
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Se aceptan los Fundamentos de Derecho expuestos por la Audiencia, salvo respecto a calificar los hechos como constitutivos de tentativa y aplicar los arts. 16.1 y 62 CP. Por lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala debe entenderse consumado el delito previsto en el art. 368 CP, al haber sido realizados todos los elementos del tipo positivo.
La extensión de la pena de prisión ha de fijarse, dentro de los límites señalados en el art. 368, atendiendo a la regla 6ª del art. 66 CP ; los datos que figuran en la sentencia de instancia sobre cuantía y trayecto del traslado determinan la superación del límite mínimo de la prisión, aunque tal superación ha de ser escasa, por el peso y la pureza de la droga; y, no hallándose, en aquella sentencia, factores relevantes acerca de la personalidad de Millán, se estima adecuada a la gravedad de la culpabilidad una extensión de tres años y seis meses.
Por lo que concierne a la pena de multa no se encuentra razón para superar el tanto del valor de la droga, el mínimo legal.
Que debemos condenar y condenamos a Millán, como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado contra la salud pública concerniente a droga que causa grave daño a la salud, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.866 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de cuatro meses; y al pago de la mitad de las costas de la instancia.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez José-Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro-Francisco García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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