SAP Santa Cruz de Tenerife 29/2007, 18 de Enero de 2007
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2007:382 |
| Número de Recurso | 89/2006 |
| Número de Resolución | 29/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SENTENCIA Nº 29
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª. Francisca Soriano Vela
D. Francisco Javier Mulero Flores
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 18 de enero del año dos mil siete.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 89/06, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 122/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Lucio, nacido el 19 de diciembre de 1979, con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en Valleseco, Santa Cruz de Tenerife, calle DIRECCION000 NUM001 y contra D. Salvador, nacido en Perú el 8 de noviembre de 1971, con N.I.E nº NUM002, por el delito contra la Salud Pública, representado el primero por la Procuradora Dª CANDELARIA COVA RODRIGUEZ. y defendido por la Letrada Dª MARIA LUZ VERA MORALES, y el segundo por la Procuradora Dª BEATRIZ RIPOLLÉS, y defendido por la Letrada Dª BEATRIZ MESA BENCOMO, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia del auto de 1 de diciembre de 2.006, del Juzgado citado, señalándose para la celebración del Juicio Oral para el día de la fecha, por auto de 27 de diciembre del mismo año.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal, con aplicación de lo previsto en el artículo 374, conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, sin que concurra en sus personas circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 75.000 Euros, y el pago de las costas procesales; solicitando, asimismo, el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Las defensas de los acusados negaron los hechos objeto de la acusación, interesando una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
Probado y así se declara que:
ÚNICO.- El día 17 de julio de 2.006 las autoridades aduaneras de Santa Cruz de Tenerife recibieron una información de las autoridades aduaneras de la República Federal de Alemania, acerca de dos paquetes en la modalidad de correos internacional "EMS", que pudieran contener sustancias estupefacionestes, y que remitidos ambos desde Argentina habían sido identificados por los servicios aduaneros del aeropuerto de Francfort del Meno, y que tenían como destinatario a Lucio, con domicilio en la calle de DIRECCION001 num. NUM003 de Santa Cruz de Tenerife, por lo que el Juzgado de Instrucción num. 4 de esta capital acordó, mediante Auto de fecha 18 de Julio de 2.006, autorizar una entrega controlada de los citados paquetes de correo internacional "EMS" identificados con los números EE-02638557-2-AR y EE-02638558-6-AR, fin de hcacer llegar su destino bajo control policial los paquetes identificados y que posteriormente agentes de policía judicial española pudieran supervisar la entrega del citado envío y lograr la plena identificación de su destinatario en esta capital.
Sobre las 12 horas del siguiente dia 24 de julio el acusado Lucio, nacido el 19 de diciembre de 1.979, con documento nacional de identidad número NUM000, y sin antecedentes penales, en cuyo domicilio la Policía Judicial había introducido por debajo de la puerta los respectivos avisos de recogida en envío por correo, y conocedor del envío, de la llegada del paquete de su ilícito contenido, por su libre acceso a la vivienda de su abuela, en el número NUM003 de la calle de DIRECCION001 de esta capital, que se econtraba deshabitada, de la que tenía llave y a la que acudía diariamente, se presentó acompañado por el también acusado Salvador, nacido en Perú el 8 de noviembre de 1.971, con N.I.E. NUM002, y sin antecedentes penales, en la oficina de correos sita en la Plaza de España de Santa Cruz de Tenerife, con la intención de recoger los paquetes para introducir la sustancia escondida en el interior de los mismos, en el mercado ilícito de consumidores, fueron detenidos y puestos a disposición judicial para procedere en su presencia a la apertura de los paquetes postales.D. Salvador deconocía el contenido de los envíos postales.
El mismo día 24 de julio de 2.006, ante el Secretrio del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia y con presencia de los acusados que se encontraban detenidos, se procedió a la apertura de los referidos paquetes postales, resultando que el identificado con el número EE-02638557-2-AR contenía dos tapices y que el interior de sus cuatro colgadores de madera se había rellenado con 378 gramos de cocaína (peso en bruto); y que el paquete identificado con el número EE-02638558- 6-AR ocultaba del mismo modo en los cuatro colgadores de madera que acompañaban a dos tapices de tela, 401 gramos de cocaína (peso en bruto), sustancia que una vez analizada resultó con un peso neto total de 389,7 gramos de cocaína con una pureza del 58,90% expresada en cocaína base. Con la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, que se estima causa grave daño a la salud,el destinatario habría obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de 25.866 euros.
Ni en el escrito de calificación provisional, ni en el trámite de las cuestiones previas en el acto del juicio oral, ni en la calificación definitiva de las partes se objeto vulneración alguna de derechos constitucionales. Sin embargo, en e trámite de informe la defensa de D. Lucio expuso la existencia de defectos e irregularidades que en su entender viciaban sustancialmente la diligencia de entrega vigilada de la sustancia ilícita intervenida, determinantes de su nulidad. Alegó en dicho acto que no había constancia de que la apertura del paquete postal en Alemania se hubiere realizado siguiendo las garantías procesales de dicho acto en la legislación alemana, de aplicación. Igualmente alegó que se había sustituido el nombre del destinatario contenido en la resolución de la Jueza española, por el del acusado citado en el aviso de correo, ya que aquel no se correspondía con éste.
Dichos vicios en el ámbito de la investigación policial, pese a su alegación extemporánea, deben ser analizados en la sentencia en la medida en que podrían significar vulneración de derechos constitucionales y podrían afectar a la licitud de los medios de prueba.
En definitiva la defensa estaba proponiendo un debate sobre la vulneración a los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones (art.18.3 C.E.) y a la intimidad (art. 18.1 C.E.). Desde esa perspectiva debería cuestionarse la actuación de las autoridades alemanas y también las españolas, pues más allá del cambio del nombre de la resolución habría que analizar el efecto de la ausencia de la Juez española en el acto de apertura del paquete postal, lo que siguiendo la resolución que lo autorizaba, por sus propios fundamentos exigiría su presencia, en los términos de lo previsto en el artículo 586 de la Ley procesal. Sin embargo dicho debate falla desde su primera premisa. El caso litigioso no es el de apertura de correspondencia al que se refiere el artículo 579 y siguientes, sino el de entrega vigilada de drogas del artículo 263 bis, que no puede confundirse con el anterior porque no afecta a la correspondencia protegida por el artículo 18.3 de la Constitución. Los envíos postales, como transportes de objetos no entrañan naturalmente un acto de comunicación propiamente dicho, amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones y ello hasta el punto de que la normativa internacional, las Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, adoptada por España y la Ley 24/1998, autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales, a fin de detectar tráficos ilícitos, sin que ello tampoco afecte a la intimidad.
Es cierto que el Tribunal Supremo no siguió una línea uniforme en dicha distinción de protección legal y que incluso el Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, consideró a los paquetes postales como correspondencia postal, sancionando con nulidad la diligencia de apertura sin las garantías procesales. Sin embargo este postulado no se ha mantenido de forma rígida, ya que la Sentencia 329/2004, de 16 de marzo, legitimó la apertura del paquete sin otra resolución que la dimanante de aplicar la entrega vigilada por el artículo 263 bis y que la Sentencia nº 2008/2002 de fecha: 03/12/2002, convalidó el acto de apertura del paquete sin a presencia judicial:
Esta sala, es cierto, en su pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, acordó, entre otros extremos relativos al tratamiento de los envíos postales, que "la detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula". Y también lo es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 586 se pronuncia con meridiana claridad, cuando prescribe: "La operación [de apertura] se practicará abriendo el juez por sí mismo la correspondencia".
A tenor de lo que dispone este precepto y de lo resuelto en aquel acuerdo, la apertura del paquete realizada en los términos expuestos, según el recurrente, le habría deparado indefensión.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 238, dispone que "los actos judiciales serán nulos de pleno...
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