SAP Santa Cruz de Tenerife 385/2008, 15 de Mayo de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2008:1187 |
| Número de Recurso | 79/2007 |
| Número de Resolución | 385/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 385 / 08
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dº JOAQUÍN ASTOR LANDETE
MAGISTRADOS
Dª ANA ESMERADA CASADO PORTILLA
D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES (Ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a quince de Mayo de dos mil ocho.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo 79/2007 dimanante del
Procedimiento Abreviado Nº 56/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº de Granadilla de Abona contra Andrés, con D.N.I. NUM000, nacido en Granadilla de Abona el 20/07/1977 hijo de Jose Eusebio y Cristina, por el delito
contra la Salud Pública, representado por la Procuradora Sra. Mandillo Blanquez y defendido por el Letrado Dº Miguel Antonio
Mendoza Puerta, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, siendo Ponente Dº
FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES que muestra el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de atestado el 15 de Noviembre de 2007 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día de hoy 15 de Mayo del año en curso.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , yconceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Andrés, sin circunstancias modificativas pidió se le impusiera la pena de CUATRO años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 500 € y costas, comiso de la droga debiéndose proceder a total destrucción.
La Defensa del acusado Andrés, negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido.
II.- HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que
UNICO.- El día 19 de Junio de 2.006 las autoridades aduaneras de Santa Cruz de Tenerife recibieron una información de las autoridades aduaneras del aeropuerto de Francfort del Meno, en la República Federal de Alemania, acerca de un paquete que pudiera contener la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en concreto " cocaína", y que remitido desde Brasil en tránsito a Tenerife tenía como destinatario a "Rubén", dirigido al domicilio "DIRECCION000 nº NUM001, Cranapilla, Tenerife CP 38600, Islas Canarias España", nombre y señas correspondientes al acusado Andrés, nacido el 20 de julio de
1.977, con documento nacional de identidad número NUM000 y sin antecedentes penales, por lo que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, mediante Auto de fecha 20 de Junio de 2.006 , autorizó una entrega controlada del citado paquete postal procedente de Brasil, registrado urgente, e identificado con el número NUM007, a fin de hacerlo llegar a su destino bajo control policial y que posteriormente agentes de policía judicial española, pudieran supervisar la entrega del citado envío y lograr la plena identificación de su destinatario y aseguramiento de sus personas y sustancias y demás efectos que en su caso se intervinieran, para su puesta a disposición judicial.
Contando con la referida autorización judicial, funcionarios de la policía judicial montaron un dispositivo de vigilancia en la Oficina de Correos de Granadilla de Abona, hasta que sobre las 14 horas del siguiente día 4 de Julio se presentó el acusado Andrés, el cual, sabedor del contenido ilícito del paquete postal, fue para recogerlo presentando el correspondiente aviso de correos, acompañado de otro individuo, que no se juzga por encontrarse en paradero desconocido, para hacerse cargo de la droga y distribuirla posteriormente entre los consumidores, para lo cual se desplazó a la Oficina de correos en el vehículo Citroën C-3 con matrícula .... SNC, alquilado días antes por el otro individuo no juzgado. Los agentes de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil que efectuaron el operativo, una vez que el acusado recogió el paquete le identificaron así como a su acompañante que se encontraba fuera en el vehículo, y les solicitaron que les acompañaran al Juzgado, a lo que accedieron voluntariamente.
El mismo día 4 de Julio de 2.006, ante el Juez y el Secretario de Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, y con presencia de los dos acusados, se procede a la apertura del citado paquete del tamaño de una caja de zapatos, en cuyo envoltorio, escrito a mano, se señala el destinatario, y obra una etiqueta azul, en la que consta: peso 1520, envuelto en papel marrón, remitente Jose Manuel, Rue Olavessa Rio de Janeiro, en cuyo interior se encuentran páginas de periódico dobladas y arrugadas de un periódico de 27 de Diciembre de 2005, una camiseta de fondo negro y un bote rojo de nestlé, que abierto contiene cacao solidificado, con un peso de 960 gramos, y en su fondo un envoltorio con 90,6 gramos de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, que resultó ser cocaína, con una pureza del 26,1%. Droga con la que el acusado Andrés, que no es consumidor y pretendía distribuirla a terceras personas, hubiera obtenido un beneficio de 5.426,03 euros, dado el valor del grado de 59,89 € en el mercado ilícito de consumidores.
Como cuestión previa se plantea por el Letrado de la Defensa la nulidad de la diligencia de apertura del paquete postal de 4 de Julio de 2006 a presencia judicial, pues encontrándose detenido el acusado, no se le dió posibilidad de ser asistido por Letrado, invocando la vulneración de lo dispuesto en el art. 17.3 C.E. y 520 Lecrim. El examen de tal cuestión fue pospuesto con el fondo, debiendo señalarse que el acusado, en ningún momento anterior a la vista, ya en el Juzgado, ya en su escrito de calificación provisional, alegó esa supuesta infracción de precepto constitucional determinante de la nulidad de actuaciones que ahora denuncia, exponiendo en qué medida le hubiera causado indefensión. Sin embargo tal motivo de nulidad no puede ser aceptado, y es que cuando se detecta droga tóxica en un paquete, cabe utilizar el sistema de entrega controlada al que se refiere el mencionado art. 263 bis LECr cuyas normas específicas fueron aquí respetadas. El destinatario del paquete fue identificado, ya que así venía señalado en el mismo, y sería el que se acercó con el aviso a la Oficina de correos a recogerlo y hacerse cargo de su contenido, pese a manifestar que no conocía a nadie en Brasil ni conocía a la persona que se lo remitía, demodo que la policía actuó correctamente, llevando a cabo dentro de sus atribuciones administrativas o funcionales y existiendo indicio de delito, el traslado del acusado y su acompañante que conducía el vehículo - hoy no juzgado- a presencia Judicial donde se procedió a la apertura del paquete. Tanto los agentes ( ya de Vigilancia Aduanera ya de la Guardia Civil ) que declararon en el plenario, como el propio atestado ( folio 2 del atestado y 22 de actuaciones ), que es ratificado en juicio, señalan que no fue sino una vez abierto el paquete a presencia judicial y sometida la sustancia encontrada a prueba con un drogatest, reaccionando positivo a la cocaína, cuando sería detenido. Las propias actuaciones judiciales así lo corroboran, pues el acta o diligencia de apertura de 4 de Julio de 2006, al folio 46 de las actuaciones, se extendió por el Sr Secretario a presencia Judicial y del hoy acusado y su acompañante, sin que conste que lo fueran en calidad de detenidos, debiendo atribuirse a un mero error mecanográfico el consignar dos lecturas de derechos, una a las 15,20 horas ( folio 25 ) y otra a las 20,25 horas ( folio 28 ), pero en todo caso con posteridad al momento en que es identificado el acusado
en la oficina de correos y se le pide a que les acompañen al juzgado a las 14,00 horas, de hecho tanto la llamada al letrado como al familiar ( según diligencias obrantes a los folios 26 y 27 ) son correlativas a la detención con la lectura de derechos que obra al folio 25, tras la apertura del paquete y la pena identificación ya en dependencias policiales de los implicados. De modo que la fuerza policial actuó correctamente a prevención, llevando a cabo las pesquisas para descubrir el delito y detener al delincuente, y como dice la STS. 6.3.2003 nº 1490/2003 , no es necesaria para la apertura de paquete la presencia de Abogado, dada la limitación de la preceptiva intervención, contraída exclusivamente a las diligencias de declaración y reconocimiento (art. 520 LECrim ), expresamente se señala que " como recordábamos en la Sentencia de 17-4-2002 , el art. 520 de la LECr ., que regula la asistencia Letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro". De hecho el propio art. 263 bis excluye incluso la preceptiva presencia del afectado conforme lo dispuesto en el 584 Lecri. La sentencia del TS 249/2002, de 19 de Febrero , aborda un supuesto en el que incluso el destinatario estaba detenido y se procedió a la apertura del paquete en su presencia, que " la verificación de su contenido no constituyó un reconocimiento de identidad del detenido, ni en esa ocasión realizó declaración alguna, por lo cual la asistencia del letrado no era preceptiva y su ausencia no violó el derecho del detenido".
La entrega controlada del paquete por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que constituyen policía judicial en el sentido genérico del art. 283.1º LECrim ., conforme se concluyó en el acuerdo plenario de la Sala Segunda en...
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