STS, 29 de Marzo de 1995
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 125/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que absolvió a Enrique, por delito contra la salud pública, de que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el mencionado acusado estando representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta, instruyó procedimiento abreviado número 14/94, contra Enrique, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Sobre las diecisiete horas del dia siete de spetiembre de mil novecientos noventa y tres, el ahora acusado Enrique,fue interceptado por fuerzas de la Guardia Civil de servicio en el recinto aduanero de Ceuta cuando se disponía a embarcar en el transbordador "Ciudad de Ceuta" con destino a Algeciras, el automovil de su propiedad Peugeuot GR matrícula francesa ....-JL-...., en el que llevaba ocultos en el interior de los faldones laterales veintres bloques de una sustancia que al ser analizada reveló una concentración del 0,44 por ciento de tetrahidrocannabinol y que se proponía trasportar desde Marruecos a Francia. Dicha sustancia arrojó un peso neto de quince mil setecientas cuatro gramos y ha sido valorada en tres millones seiscientas doce mil ciento cuatro pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: ABSOLVEMOS A Enrique, del delito contra la salud pública de que viene acusado, con declaración de oficio para las costas procesales. Pongase inmediatamente en libertad al acusado, librando a tal fin mandamiento al Centro Penitenciario en que se encuentra y devuelvasele el automóvil de su propiedad que le ha sido intervenida. Notifiquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación acreditada en juicio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación de los artículos 344 y 344 bis a).3º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del ar6tículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación del artículo 1.1.3 primera y art. 2.1 de la L.O., 7/1982 de 13 de Julio.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 22 de los corrientes.
El inicial motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose infracción por inaplicación del artículo 344 y 344 bis a).3º del Código Penal, ya que la Sentencia que se impugna, declara probado que al acusado se le ocuparon 23 bloques de una sustancia que al ser analizada reveló una concentración del 0,44 de tetrahidrocannabinol, y pese a ello se absuelve a aquél, de los delitos contra la salud pública y contrabando en cuanto que -fundamento de derecho primero- "toda sustancia cannabica cuyo contenido de T.H.C. no supere el 5% es inocua y su posesión y tráfico son atípicos".
El tema que se suscita en el presente recurso, fue ya resuelto por la Sentencia de esta Sala de 9 de Mayo de 1.994, a cuyo doctrina nos remitimos, porque estimamos resuelve la cuestión, y es perfectamente aplicable al presente supuesto. En efecto, aunque pudiera discutirse que, dado el contenido del T.H.C. de la cannabis, era tan débil, y desde luego inferior al que ordinariamente es propio del hachis con el que suele traficarse, cuyo contenido del T.H.C. vá del 2 al 10%, y su media más usual es del 8% -cfr. Sentencias Tribunal Supremo de 14 de Diciembre 1992, 20 Abril, 1 y 11 de Junio, 24 Setiembre y 22 Octubre 1.993-, debiera por su menor efecto alucinógeno en el consumidor dejar de considerarse droga, ya que no atentaría a la finalidad tuitiva de la salud pública a que se dirige el artículo 344 del Código Penal. Pero tal argumento olvidaría, tanto el hecho de que los efectos propios del T.H.C. persisten, aunque la proporción del consumo hubiera de duplicarse o triplicarse para obtener idénticos resultados alucinógenos que en una dosis de hachis normal,como que existen derivados de la cannabis, que por obtenerse de partes más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje del T.H.C. inferior al normal del hachis, y pese a ello, siguen considerándose drogas integradas tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 344 citado del Código Penal. Así, la grifa, cuyo contenido es del 0,5% al 2% o la marihuana de baja calidad, con porcentajes análogos o inferiores de sustancia activa.
Es por ello, que a lo más que podría llegarse es a una solución analóga a la sentencia de 29 de Noviembre de 1.993, la que ante la ocupación de hachis con un 0,46% de T.H.C. -casi idéntica a la del supuesto de autos-, concluyó la existencia del delito aunque calificando la sustancia intervenida de grifa en vez de hachís,y llevando tal calificación a la exigencia de un mayor peso de lo ocupado para estimar la agravación del número 3º del artículo 344 bis a).
Por tanto, y conforme a la doctrina expuesta, no puede sostenerse se tratara de sustancia inocua, como mantiene la Sentencia impugnada, pues el T.H.C., aunque en menor porcentaje se halla presente, lo que podrá requerir una mayor cantidad de consumo para obtener idénticos resultados alucinógenos que en una dosis de mayor proporción del T.H.C.
Por otra parte, las Sentencias de esta Sala de 27 Marzo, 25 Mayo, y 1 de Junio de 1.993, 22 Setiembre y 14 Diciembre 1.994, han entendido que la concentración de T.H.C. es diversa en cada una de las modalidades de presentación -griffa o marihuana, haschis y aceite-, optándose por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en consideración al porcentaje de T.H.C. que muchas veces falta en el resultado del análisis practicado, sino en relación de las modalidades enumeradas, un kilogramo para la forma más común de hachis, cinco veces menos para el aceite y cinco veces más para la grifa o marihuana.
De todas formas, aunque por el carácter excepcional del supuesto de autos y el favor rei, se rompiera con la doctrina de esta Sala de que en materia de hachis y derivados de la cannabis por su carácter de droga natural y no manipulable, el contenido de T.H.C. de la sustancia no debe influir para la determinación del subtipo agravado de notoria importancia, a lo que debe llegarse es a exigir en este caso concreto y por la pobreza del T.H.C. más próxima a la grifa o marihuana que a la del hachis, que para alcanzar la notoria importancia lo ocupado rebasara los cinco o diez kilos que se exigen para apreciar tal agravación en tales formas más pobres del cáñamo indico -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 15 Marzo, y 19 Noviembre 1.991 y 24 Setiembre 1.993-.
Si, pues, conforme a tal doctrina la sustancia ocupada, luego de las sucesivas reducciones, teniendo en cuenta la debilidad del principio activo que contenía, ha de estimarse que no puede reputarse aquella como de notoria importancia, a los efectos de la agravación específica, conforme postula el Ministerio Fiscal, para aplicación del subtipo agravado del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal, dada la probre concentración del T.H.C. que contenía.
El motivo, pues, debe estimarse parcialmente, casando y anulando la Sentencia de instnacia en tal extremo, dictándose a continuación la procedente.
En el correlativo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce infracción por inaplicación del artículo 1.1.3 primera y artículo 2.1 de la Ley Orgánica 7/1.982 de 13 de Julio.
La sustancia aprehendida, que según resulta del fundamento anterior, fue introducida como afirma el relato fáctico de la Sentencia de instancia desde Marruecos y aprehendida en Ceuta, es evidente que tratándose de estupefaciente la actuación del acusado, incide en el delito de contrabando, al realizar cualquiera de las conductas comprendidas y descritas en el número 1º del artículo 1 de la Ley citada, puesto que aquel introdujo dicha sustancia desde Marruecos a España.
El motivo, pues, debe también estimarse, casando y anulando la Sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en sus dos motivos, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a Enrique, por delito contra la salud pública y contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada Sentencia en dicho particular. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Ceuta, con el número 14/94, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de salud publica y contrabando, contra el acusado Enrique, nacido el dos de diciembre de 1.963, en Barcelona, hijo de Juan Carlosy Luz, conductor, soltero, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
Sin aceptar los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada.
UNICO.- Por las razones expuestas en la Sentencia rescindente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código penal, sustancia que no causa grave daño a la salud, y de un delito de contrabando del artículo 1.3.1º y 2.1º de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio, de los que es responsable en concepto de autor el acusado Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, graduándose su penalidad conforme al artículo 61.4º del Código Penal, siendo también responsable civilmente y de las costas procesales; asimismo debe decretarse el comiso del vehículo ....-JL-....ya que éste sirvió de instrumento para la la comisión del delito.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Enrique, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal -sustancias que no causan grave daño a la salud- y de un delito de contrabando del artículo 1.3.1º y 2.1º de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de por el delito contra la salud pública, CUATRO MESES Y UN DIA DE ARRESTO MAYOR, y multa de 500.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 16 dias, accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y por el delito de contrabando a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y MULTA DE 3.612.104 pesetas, arresto sustitutorio de 60 dias, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de cumplimiento de la condena, costas procesales y comiso de la droga y del vehículo marca Peugeuot matrícula ....-JL-.....
Será de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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