SAP Cádiz 14/2008, 21 de Enero de 2008
| Ponente | JUAN CARLOS HERNANDEZ OLIVEROS |
| ECLI | ES:APCA:2008:425 |
| Número de Recurso | 179/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 14/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
SENTENCIA N.º 14/08
En la ciudad de Algeciras, a veintiuno de enero de dos mil ocho.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados,
el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las Diligencias previas igualmente dichas, del Juzgado de
Instrucción Número Uno de Algeciras, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias
que no causan grave daño a la salud, contra los acusados Don Blas, nacido en Sahara, el 23 de noviembre de
1971, hijo de Abdeselam y de Fetla, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Torres Saavedra, asistido del Letrado Sr.
Arrimadas García, Don Mariano, nacido en Beilliones (Marruecos), en 1984, hijo de Hassan y de Aicha, representado por el
Procurador Don José Pablo Villanueva Nieto, asistido del Letrado Sr. Álvarez-Ossorio Fernández, Don Juan Alberto, nacido
en Hocima (Marruecos), en el año 1971, hijo de Mohamed y de Hamaca, representado por el Procurador Don Juan Millán
Hidalgo, asistido del Letrado Sr. Álvarez-Ossorio Fernández y Don Germán, nacido en Hocima (Marruecos), el 13de julio de 2004, hijo de Mohamed y Fatna, representado por la Procuradora Doña Laura Cuevas Pulido, asistido del Letrado Sr.
Álvarez- Osorio Fernández, todos ellos en prisión provisional por la presente causa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en
ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros,
quien expresa el parecer del Tribunal.
El presente procedimiento fue incoado en virtud de atestado del Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras, y dimana del de Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado igualmente citado, en el que, practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a las defensas de los acusados para que formularan sus respectivos escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, y señalándose para la celebración del juicio el día 17 de enero de 2008.
En el acto del juicio el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, terminó solicitando la condena de los cuatro acusados, Don Blas, Don Mariano, Don Juan Alberto y Don Germán, como autores de un delito contra la salud pública, del artículos 368 del Código Penal (Sustancia que no causa grave daño a la salud), en relación con los apartados 6º y 10º del artículo 369 (Notoria importancia de la cantidad e introducción ilegal en territorio nacional) y con el apartado 3º del artículo 370 (Extrema gravedad por utilización de buque), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de los acusados, de PRISIÓN DE CINCO AÑOS y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pidiendo asimismo se impusiera a los imputados el abono de las costas procesales, se decretara el comiso de la embarcación y motor intervenidos y se diera a la droga incautada el destino legal.
Por su parte, las respectivas defensas de los acusados solicitaron su libre absolución, manifestándose por éstos mismos, tras practicarse las pruebas y emitirse los correspondientes informes, que no tenían nada que añadir a lo que anteriormente habían declarado.
Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes
HECHOS PROBADOS
Que sobre la 1:45 horas del día 25 de julio de 2007 fueron los acusados Don Blas, Don Mariano, Don Juan Alberto y Don Germán, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, interceptados por Agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio en la patrullera "Río Pisuerga" cuando, procedentes de Marruecos, navegaban hacia la costa española, en una embarcación neumática de tres metros y medio de eslora, por uno y medio de manga, sin matrícula y provista de un motor marca Yamaha, de 20 CV, no numerado, procediendo los ya referidos acusados, al advertir la presencia de la patrullera de la Guardia Civil a arrojar al mar varios fardos, de los que fueron recuperados por la Fuerza Actuante dos, que contenían una sustancia que, posteriormente analiza por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno de Algeciras resultó ser resina de hachís, con un peso neto total de veintiocho mil cuatrocientos ochenta (28.480) gramos, y con un índice de tetrahidrocannabinol del 5,3 % en 14.850 gramos y del 10,7 % en 13.630 gramos.
Los acusados tenían intención de destinar dicha sustancia estupefaciente, cuyo valor ascendía a la cantidad de treinta y nueve mil quinientos ochenta y siete euros con veinte céntimos
(39.587,2), al tráfico con terceras personas.
A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes
Los hechos expresados y que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, definido y castigado en el artículo 368 del Código Penal , cometido con sustancia que no causa grave daño a la salud, ya que consta plenamente acreditada la intervención por los agentes policiales participantes de la cantidad total de 28.480 gramos de resina de hachís, con un índice de THC del 5,3 % en 14.850 gramos y del 10,7 % en los restantes 13.630 gramos.
Y en la medida en que, aparte de reconocerse tal dato objetivo, corroborado, por lo demás, por todos los Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, se admite por el coacusado Don Blas que era plenamente consciente de la presencia del hachís en la embarcación, y de que, efectivamente, se estaba realizando un acto de transporte del mismo, lo que en esencia se discute es si, aparte de dicho coacusado, se ha de responsabilizar penalmente también del citado hecho a los otros tres acusados, que negaron saber de la presencia de la droga en la zodiac, afirmando que la metió allí el ya reseñado Sr. Blas, diciéndole al resto de ocupantes de la embarcación que esos bultos -dos- contenían su ropa.
Para resolver tal cuestión parece oportuno comenzar por destacar que el ya citado artículo 368 del texto punitivo contempla, según se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 , un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines --v. art. 368 C.P .--), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (STS de 20 de mayo de 1997 ), esto es, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91 ).
A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61 , ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2- 66, entre las que se encuentra el hachís, en cualquiera de sus modalidades, incluida la resina, comprendido en la categoría de droga tóxica. Asimismo, en la distinción que efectúa el Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís (Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91 ). En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª, de 13 de mayo de 1996 , según la cual "tanto la grifa como el hachís son derivados de la planta "cannabis sativae", variedad "indicae", habiendo declarado asimismo el Tribunal Supremo, en sentencias de 20-4-93, 29-11-93, 29-3-95 y 13-2-96 , que los derivados del cáñamo índico, a diferencia de lo que ocurre con la heroína o con la cocaína, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, y que el tetrahidrocannabinol (THC) es la sustancia activa de la droga, con una concentración variable, de más a menos, en el aceite de hachís, hachís, grifa, y, finalmente, marihuana, en cualquier caso incluidas en las listas de los convenios internacionales como sustancias alucinógenas.
Dicho tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros (Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el...
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