STS, 29 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 2433/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusada María Purificación, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado con el número 5124 de 1991, contra María Purificación, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que, con fecha veintitres de junio de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: Sobre las 15,10 horas del veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y uno, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía observaron en la calle Montera de Madrid como María Purificación, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibe de Isidromil setecientas pesetas, entregándole a cambio una bolsita de heroína que extrajo de su boca, por lo que proceden a intervenir ocupando tal bolsita al citado joven y otra bolsita de heroína de idéntico formato en poder de la inculpada que ocultaba en su boca, teniendo cada una de ellas un peso de 0,05 gramos. Aparece acreditado que la acusada es consumidora de sustancias estupefacientes, adicción que le influye a actuar, conservando no obstante sus facultades cognoscitivas e intelectivas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María Purificacióncomo autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, suspensión de todo cargo público y y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de no abono, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la heroína aprehendida y apliquense las 3.400 pesetas., ocupadas a cubrir directamente la responsabilidad de multa que se impone en esta sentencia. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada María Purificación, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente, basó su recurso en los siguientes Motivos:
Al amparo del artículo 5, apartado 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con los artículos 6 del mismo texto legal y 9.1 de la Constitución, por cuanto no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de María Purificación, previsto y garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 9-10 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 9.1 en relación con el artículo 8.1 ambos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los tres motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecisiete de noviembre del corriente año.
El primer motivo del recurso ha alegado la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Dicha presunción interina queda desvirtuada en cuanto en el procedimiento obran pruebas de cargo legalmente practicada y suficientes para justificar la valoración culpabilística del Tribunal de instancia que es al que compete formar tal convicción (art. 741 de la L. Enj.Crim.). En el presente caso, aunque la prueba haya sido parca en el periodo instructorio, no cabe negar que en el juicio oral la hubo suficiente para apoyar la declaración fáctica del Tribunal.
El policía nacional que presenció a corta distancia el intercambio de una bolsita, sacada de la boca de la acusada, por dinero, la siguió y detuvo en breve sin interrupción, ocupándole otra bolsita igual en la boca y dinero (el doble del precio que, al parecer, se abonó por la compra presenciada) declaró tales detalles en el juicio oral. Su compañero, además de confirmarlo por referencia, recibió de aquél el encargo de seguir, a su vez, al comprador al que ocupó la bolsita adquirida. Este último comparecido también en juicio, si bien dijo no haberse fijado en la chica a la que compró, confirmó los demás detalles. Cierto que la inculpada mantuvo su negativa, atribuyó la bolsita que le fué ocupada a compra a unos negros para su autoconsumo. La policía no vió a negro alguno cerca en esos momentos.
Todo ello coincide en lo esencial con la manifestación del atestado.
Esta prueba practicada bajo oralidad y contradicción y en inmediación del juzgador es el mínimo suficiente para la motivación que ha expuesto en su sentencia, ajustada a criterios razonables de lógica y experiencia.
La valoración de la credibilidad de los testimonios competía al Tribunal que vió y oyó a los declarantes y esa prueba es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que solo subsiste en casos de inexistencia probatoria o de ilegalidad de su obtención. La alegación no autoriza a suplantar la versión del Tribunal por la de la interesada.
Por lo que el motivo no puede prosperar en lo que respecta al hecho y su autoría. En cuanto a la prueba de la drogadicción se agrupará con el último motivo.
El segundo motivo de casación se ha acogido al número 2º del artículo 849 de la Ley procesal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Dicho cauce exige que se evidencie incompatibilidad de sentido entre lo afirmado en los hechos probados y lo que demuestre con evidencia un documento -en sentido estricto, prueba de tal carácter-, aportado a la causa. El "documento" invocado a tal efecto en el motivo sería el análisis farmacológico oficial de la droga aprehendida por la Policía.
Ninguno de los requisitos procesales se aprecia en este caso. En segundo lugar, leido el análisis nada dice en contra de lo afirmado en el relato, con el que coincide en sustancia tóxica y cantidad. No hay pues ninguna evidencia de error.
Pero es que la recurrente lo aduce al sólo fin argumental de que la cantidad era escasa por lo que debía atribuirse a fines de autoconsumo y que el análisis no determinó el grado de pureza por lo que no puede afirmarse que fuera droga de grave daño a la salud.
Ambos temas no corresponden a motivo del número 2º sino del 1º del artículo 849. Por tutela judicial, no obstante, se les da respuesta.
El autoconsumo no se ha descartado por razones de cantidad sino por la prueba testifical de tráfico; el análisis nada puede evidenciar sobre esto. Como no se ha hablado para nada de importancia notoria de cantidad nada importa el % de pureza. La heroína es droga de grave daño a la salud "per se" conforme a los convenios internacionales ratificados por España; la cantidad es una cosa y la nocividad sustancial otra.
Luego no hay error de hecho sobre este punto en los probados, ni error iuris en la aplicación del artículo 344.
El motivo tercero alega la falta de aplicación del artículo 9º.1 -en relación con el 8º.1-, del Código Penal; se sostiene que debió apreciarse una eximente incompleta por la drogadicción de la acusada que afectaba gravemente a su imputabilidad, en vez la atenuante analógica (art. 9º.10ª) que ha aplicado el Tribunal, por ligera disminución de dicha imputabilidad.
Tal tesis en buena técnica jurídica exigía encabezarse con un cauce casacional del número 2º que justificara la alegación normativa con una fáctica para la que hay base como muestra el desarrollo del motivo. Por tutela judicial esta Sala admitió a trámite el motivo y ahora entra en el fondo del mismo examinando su fundamento probatorio documental para sacar la consecuencia sustantiva respecto de la impugnación de la calificación sobre la circunstancia modificativa de responsabilidad. Pues lo cierto es que la voluntad impugnativa del recurso, aunque encabezando por vía errónea, su tercer motivo, aparece clara y ha alegado las pruebas periciales obrantes en el proceso sobre la importancia de la drogadicción padecida por la recurrente.
Ello unido a las alegaciones de impugnación del factum en los dos motivos anteriores faculta a esta Sala, en ejercicio de la tutela judicial efectiva (conforme con el art. 11 de la L. Org. 6/85) a la verificación de las actuaciones pertinentes al amparo del artículo 899. Por otra parte la más reciente doctrina de esta Sala acepta el valor documentario de los informes periciales cuando coinciden y la calificación sentencial prescinde en todo o parte sustancial de sus conclusiones esenciales, con trascendencia al fallo, sin contar con otros en que fundar su calificación al respecto. Véanse S.S. de 10-7-87, 21-1, 10-2, 2-3, 29-11-89, 15-1-90 entre otras.
Es cierto que en el atestado figura el reconocimiento médico forense practicado inmediatamente de la detención, donde aparece reflejada una drogadicción por politoxicomanía en grado destacado. En efecto, en el análisis de orina (folio 17 y s.) constan concentraciones de morfina, heroína, codeína y monoacetilmorfina que demuestran patentemente ingesta reciente.
Y, a su vez, el informe pericial psicológico, ratificado terminantemente en el juicio oral, confirmó esa grave adicción ya de varios años como politoxicómana, su tratamiento rehabilitador abandonado en fechas precedentes y muy próximas a los hechos de autos y afirmó que su capacidad volitiva estaba muy afectada y no podía decidir por sí, si no estaba sometida a control tutelar.
No consta ningún otro informe sobre el tema, ni por ello pericia divergente. Dichas pruebas no acreditan inocencia pero si imputabilidad disminuida y deben ser valoradas congruentemente con su contenido.
A la vista de tales pruebas la conclusión del Tribunal sobre esta cuestión aparece sin fundamento suficiente y en cambio sí está acreditado un grado de drogadicción muy notable, con merma seria de facultades volitivas (el Tribunal solo se refirió a las intelectuales en el factum) y coincidente cronológicamente con los hechos imputados. Así la disminución de imputabilidad conduce a una calificación modificativa encuadrable en el número 1º del artículo 9º con el valor atenuatorio privilegiado que regula el artículo 66, en vez de a la aplicación del número 10º del artículo 9º.
Por lo que procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a esta alegación, integrando en los hechos probados la evidencia de que la politoxicomanía padecida por la recurrente influía decisivamente por ingesta próxima en los hechos enjuiciados y mermaba muy notablemente sus facultades volitivas y en consecuencia su imputabilidad.
Casada la sentencia de instancia asume esta Sala la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia (art. 902) usando de la facultad de dicho artículo 66.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de ley, en cuanto al tercer motivo, interpuesto por la acusada María Purificación, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, con fecha veintitres de junio de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, con el número 5124 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, por delito contra la salud pública, contra la acusada María Purificación, nacida el 22.02.1960, de treinta y dos años de edad, hijo de Juan Ignacioy de Cristina, natural de Valencia y vecina de Madrid, de estado soltera, de profesión dibujante técnico, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitres de junio de mil novecientos noventa y dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:
Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación, así como los de la de instancia salvo el último párrafo de los hechos probados que se sustituye como sigue.
Aparece acreditado que la acusada era consumidora habitual politoxicómana de sustancias estupefacientes, con ingesta reciente al cometer los hechos enjuiciados, adicción que le influía decisivamente mermando considerablemente sus facultades cognoscitivas y, sobre todo, todo volitivas lo que disminuía considerablemente su imputabilidad sin anularla.
Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia de casación y así mismo los de la de instancia excepto el tercero, modificado por el último de aquéllos como sigue.
En la realización de los hechos ha concurrido la circunstancia atenuante de drogadicción cualificada por el grado de politoxicomania y la proximidad de la ingesta, como acreditó el análisis de orina de la acusada inmediato a su detención, lo que influye decisivamente en su conducta mermando considerablemente su responsabilidad; encuadrable en el número 1º del artículo 9º (en relación con el 1º del 8º) del Código Penal. Esta Sala individualiza la pena aplicando el artículo 66, en relación con la conducta y facultades que mostraba al instruirse el atestado, y teniendo en cuenta su comportamiento en un delito de tracto sucesivo, bajándola sólo en un grado.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Purificación, como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental por drogadicción, a la pena conjunta de un año de prisión menor y quinientas mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio, para caso de impago, de quince días, y con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales. Y confirmamos los demás pronunciamientos del fallo de instancia no afectados por nuestra sentencia de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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