STS 269/2005, 25 de Febrero de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:1184 |
| Número de Recurso | 619/2002 |
| Procedimiento | PENAL - PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 269/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jose Ramón contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Bustamante García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sanlucar incoó procedimiento abreviado número 19/01 contra los procesados Jose Ramón, Juan Alberto, Lidia y María Dolores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 6 de noviembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 18 horas del día 11 de septiembre de 2000 se montó un dispositivo de vigilancia por la Guardia Civil en torno a la vivienda de la CALLE000 número NUM000, tras reiteradas quejas de los vecinos de la zona, compuesto de tres puntos de control: el primero frente a la entrada de la vivienda, el segundo junto a uno de sus laterales y el tercero en la parte posterior, los dos últimos disimulados y no así el primero, cuyos agentes se mostraban a la vista de los moradores de la vivienda vigilada con el fin de confiarles respecto a las otras zonas en las que no eran visibles. De este modo durante la vigilancia se observa numerosos toxicómanos que acudían a la casa a comprar droga y como sabedora su propietaria de que era vigilada, les decía que no tenía y que se marcharan. Sobre las 19,45 horas siguientes, se observa por los agentes que componían los puestos segundo y tercero cómo la acusada Lidia, mayor de edad, con antecedentes no computables en esta causa, la que compartía vivienda con ella, a los también acusados Juan Alberto y Jose Ramón, mayores de edad, sin antecedentes penales el segundo y con numerosísimos el primero no computables en esta causa, diciéndoles que vigilen los movimientos del automóvil policial que se encontraba frente a la puerta principal de la casa, uno por cada lado de ella. Una vez que cree que nadie puede verla y se considera segura, María Dolores saca del bolsillo un bulto envuelto en una bolsa de plástico de color verde, amarrado con un nudo y con él en la mano se dirige en compañía de Lidia a la parte trasera, donde una valla de 1,50 m. de altura, rematada con celosía, separa la vivienda de la colindante, que tiene una malla metálica que roza con la valla citada y entregando a ésta la bolsa le dice: "toma, escóndelo ligero tu, que yo no llego. Engánchalo a la alambrada y sujétalo con el alambre, no se vaya a caer. Ligero, ligero, antes de que venta alguien". Lidia obedeció a lo que se le ordenaba y, una vez que la bolsa quedó colgada, ambas mujeres se introdujeron en la casa, momento en que los agentes de los dos últimos puestos de vigilancia, que habían escuchado perfectamente lo ordenado y desde las partes raseras habían visto la maniobra, con sólo alargar la mano recuperaron la bolsa, que resultó contener diversos envoltorios más pequeños de heroína y cocaína, distribuidas en algunos casos en "papelinas" dispuestas para la venta y con un peso la heroína de 89,579 gs. y riqueza media del 40% aproximadamente, y de 100 gs. la cocaína con una riqueza media del 39%, todo ello peritado en un valor de 1.659.144 pesetas, además la bolsa contenía un envoltorio con polvo que se utiliza para "cortar" la droga y adecuarla para el consumo. Detenidos los acusados, a María Dolores se le encontró, oculto en el pecho, un paquete que contenía 761.000 pesetas, producto de tráfico ilícito al que se dedicaba, así como joyas cuya procedencia era la misma anterior. Aunque María Dolores era la propietaria y responsable del negocio, todos los acusados eran conocedores de que en la vivienda se expendía droga a los toxicómanos y cooperaban unas veces vigilando y otras cooperando directamente a tal tráfico, beneficiándose del mismo. Tanto Lidia como Jose Ramón son consumidores de heroína y cocaína, Lidia desde los diecinueve años y Jose Ramón desde hace un año, afectando ligeramente a su capacidad intelectiva y volitiva".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Alberto, Lidia, María Dolores y Jose Ramón, como autores de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de María Dolores y Lidia, y con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21-6 en relación con el 21-2 del mismo Código Penal respecto de Lidia y Jose Ramón, a las penas, a María Dolores de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 millones de pesetas; a Lidia la de cuatro años de prisión y multa de 2 millones de pesetas con la misma accesoria anterior; a Juan Alberto la de tres años de prisión y multa de 2 millones de pesetas con la accesoria dicha y a Jose Ramón la de tres años de prisión y multa de 2 millones de pesetas con la misma accesoria, y pago de costas a cargo todos los acusados, siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia.
Acredítese la solvencia de los acusados.
Se decreta el comiso de la droga, dinero y alhajas intervenidas, a las que deberá dárseles el destino legalmente previsto".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Jose Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por la vía especial del art. 5.4 LOPJ, denunciándose la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.
Por la vía casacional del art. 5.4 LOPJ, denunciándose la vulneración del art. 24.1 CE.
Por el cauce del art. 849.2 LECr. Error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por la vía del art. 849.1 LECr. y aplicación indebida del art. 368 CP.
Por el cauce del art. 849.2. Error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por el cauce del art. 849.1 LECr, inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción de los arts. 20.1 y 2, en relación con el 21.1 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 11 de febrero de 2005.
Los cuatro primeros motivos del recurso tienen una materia común. El recurrente sostiene que el hecho que se le imputa constituye un encubrimiento impune y no una coautoría en el tráfico de drogas. Sostiene su punto de vista desde la perspectiva de la falta de prueba, de la carencia de motivación de la sentencia y la existencia en la causa de prueba documental que impediría afirmar que el acusado ha realizado otras acciones de cooperación con su madre.
Los cuatro motivos deben ser desestimados.
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Todas las impugnaciones de la sentencia que se basan en la falta de prueba de los hechos carecen del mínimo soporte. La Audiencia ha expuesto que se basó en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil y, en la medida en que no se cuestiona el razonamiento realizado por el Tribunal a quo por haber infringido regla de la lógica o haberse apartado de principios de la experiencia la impugnación es ajena al objeto del recurso de casación.
Asimismo la motivación de la sentencia es suficiente.
Ciertamente, lo que no queda claro en el Fundamento de Derecho segundo es si el recurrente había realizado similares actuaciones "en ocasiones anteriores". Pero, en la medida en la que se le ha condenado por un solo hecho, la cuestión carece de toda relevancia.
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Por el contrario la cuestión de la tipicidad tiene mayor trascendencia. Sin embargo, es claro que el acusado con la misma acción con la que cooperaba en el ocultamiento de la droga, como prueba del delito, también favorecía la tenencia de la misma por su madre. Consecuentemente, el hecho se subsume tanto bajo el tipo del art. 451,3º CP, como en el art. 368 CP. En tales casos de doble subsunción, descartado el concurso real, es de aplicación la regla del art. 8 CP, de acuerdo con el cual en los casos de consunción, como el presente, se debe aplicar el tipo penal de mayor contenido de ilicitud, es decir el que prevé la pena más grave.
Los motivos quinto, sexto y séptimo también constituyen una unidad. La Defensa sostiene que se debió aplicar el art. 21.1ª respecto del recurrente y para ello se refiere al dictamen pericial único que obra en las actuaciones y a la aplicación indebida al acaso del art. 21.6ª en relación al 21.2ª CP.
Los tres motivos deben ser parcialmente estimados.
El Tribunal a quo ha considerado la cuestión de la capacidad de culpabilidad del recurrente en el segundo párrafo de Fundamento de Derecho tercero, donde ha manifestado que "como resulta de la prueba documental y pericial practicada" el acusado ahora recurrente tiene afectada "ligeramente su capacidad intelectiva y volitiva". Esta conclusión difiere de la sostenida en el único informe pericial que obra en la causa.
La cuestión planteada por el recurrente se relaciona, por lo tanto, con el apartamiento del Tribunal a quo de los conocimientos científicos, dado que existe una contradicción entre lo que se afirma en la sentencia respecto de la capacidad de culpabilidad del acusado y lo que sostuvo el perito médico que informó en el proceso y compareció en el juicio oral. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que la cuestión afecta a la racionalidad del juicio sobre la prueba y que configura una materia que es objeto del recurso de casación.
El dictamen pericial, del que la Audiencia se ha apartado sin exponer motivación alguna, establece, al contrario de lo establecido por el Tribunal a quo, que el recurrente, de 19 años, presenta una "dependencia de heroína y cocaína intensa desde 1999 a dosis elevadas (en torno a los dos gramos)" y que "la escalada se fue iniciando a la edad temprana de 13 o 14 años". Asimismo se constata en dicho dictamen la existencia de un "trastorno esquizotípico de la personalidad" y se concluye que "las facultades psicológicas por ambos procesos se encuentran de modo importante mermadas".
Es indudable que la Audiencia hubiera podido apartarse de la conclusiones periciales. Sin embargo, ello hubiera requerido explicar qué razones han podido motivar esa divergencia, que además, es contra el reo. Por el contrario, el Tribunal a quo no ha hecho ninguna consideración al respecto y ha omitido completamente hacer referencia alguna a las condiciones personales del recurrente y a las constataciones que respecto del mismo se leen en el único informe médico del que dispuso, no obstante que las conclusiones del mismo podrían ser relevantes para la cuestión de la capacidad disminuida de culpabilidad planteada por la Defensa (ver folio 218 vto.).
De todo ello surge que la Audiencia ha incumplido la obligación de motivar que le impone el art. 120.3 CE y que ello debe conducir a la anulación de la sentencia respecto del recurrente y al reenvío de la causa al Tribunal del que procede para que complete la motivación que ahora falta.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Ramón contra sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra el mismo y contra Juan Alberto, Lidia y María Dolores por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlucar se instruyó sumario con el número 19/01-PA contra los procesados Jose Ramón, Juan Alberto, Lidia y María Dolores en cuya causa se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Cádiz, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Cádiz.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia. Dado que la declaración de la imputabilidad disminuida en los términos del art. 21.1ª conlleva la facultad del Tribunal de aplicar una medida de seguridad curativa con privación de la libertad, la Sala, considerando que toda medida preventiva carecería de sentido sin la deshabituación del acusado debe hacer uso de la facultad que le acuerda el art. 104 CP.
Que, sin modificar otros pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, debemos condenar a Jose Ramón como autor del delito ya definido a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, debiendo ser sometido a la medida de seguridad prevista en el art. 102 (art. 104) CP. que no superará los 3 años. Es de aplicación el art. 99 CP.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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