STS 1685/1983, 15 de Diciembre de 1983
| Ponente | MARIANO GOMEZ DE LIAÑO |
| ECLI | ES:TS:1983:415 |
| Número de Resolución | 1685/1983 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 1983 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.685.-Sentencia de 15 de diciembre de 1983
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Málaga de 22 de enero de 1982.
DOCTRINA: El delito preterintencional. Su distinción del dolo y de la culpa.
La atenuante de preterintencionalidad, denominada por determinado sector doctrinal como grado
mixto o tercer grado de la culpabilidad, tiene su aparición cuándo el resultado delictivo es más grave
que el querido o aceptado por el sujeto de la infracción, distinguiéndose del grado doloso en que a
pesar de que tanto en uno como en otro la actividad o dinámica de la acción es causa determinante
del resultado o lesión producida en el bien jurídico protegido, este resultado lesivo, en la
culpabilidad dolosa, se quiere o acepta y en la preteintencionalidad no se quiere ni se acepta y
únicamente es previsible y evitable, diferenciándose de la culpa, en que si bien el resultado en
ambos es previsible, en el delito culposo el acto inicial es normalmente licito, y si es como
consecuencia de una ilicitud aparece una fuerte desconexión anímica entre el acto causal y su
resultado, caracterizado por una notoria y evidente desproporcionalidad entre la acción y su efecto,
mientras que en el delito preterintencional el acto inicial siempre es ilícito y la desconexión entre la
acción y el resultado no es de tanta intensidad como en la culpa, quedando sometido en los casos
límites esta distinción entre uno y otro grado de culpabilidad, a un juicio valorativo sobre la actitud
antijurídico de la voluntad, pues en este comportamiento es donde radica el criterio diferénciador de
los grados de la culpabilidad.
En Madrid, a quince de diciembre de mil novecientos ochenta y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representación del procesado Clemente , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Málaga el díaveintidós de enero de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguida contra el mismo, por delitos de homicidio y homicidio frustrado; le representa el Procurador don Francisco Pizarro Ramos y le defiende el Letrado don José María Stampa Braun, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-Resultando probado y así se declara que aproximadamente a las once horas de la noche del día quince de diciembre de mil novecientos setenta y tres, el procesado Clemente , persona de innata tendencia a la violencia, que, latente, estalla en la ocasión propicia, ejecutoriamente condenado por delito de lesiones a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de cinco mil pesetas en sentencia de 24 de enero de 1964 , acompañado de Celestina , con la que mantenía relaciones íntimas, llegó al Bar Restaurante Koala, sito en la Urbanización La Nogalera de Torremolinos, sentándose a una mesa para cenar; al poco rato entró en dicho establecimiento Manuel acompañado de Felipe y Sandra , a quien por conocer el procesado saludó, dichas personas se dirigieron a la barra y como estaban bebidos con su risotadas y expresiones alusivas, pronunciadas en idioma francés, molestaron al procesado, que entendía perfectamente lo que ellos decían. Posteriormente al referido grupo se sentó para cenar ocupando la mesa contigua a la que ocupaba Clemente y su acompañante, y durante el curso de la cena, mientras seguían con sus risas y sus frases equívocas y molestas, Felipe , al que el procesado no conocía ni de vista, se recostaba, echándose materialmente encima de Celestina , y esta actitud, que el procesado consideró insultante y ofensiva, hizo alorar a la superficie el temperamento impulsivo de Clemente , que se dirigió a Felipe paja recriminarle su conducta y levantándose ambos, se marcharon a la calle ya unos cincuenta metros del bar restaurante se enzarzaron en un altercado durante el cual, con un cuchillo, que no está acreditado quién lo llevase, y cuyas dimensiones no constan, por no haber sido recuperado, el procesado dio varios golpes a su contrincante, causando dos heridas incisas y superficiales en región precordial de unos dos centímetros cada tina, herida incisa en antebrazo izquierdo, herida incisa en epigastrio, no penetrante y otra en hipocondrio izquierdo penetrante en cavidad abdominal con perforación de colon, en el" marco esplénico y del epiplón, pericialmente calificadas de indudable gravedad intrínseca que por habérsele prestado una asistencia médico-quirúrgica correcta, debieran curar en veinte días, sin defecto ni deformidad, los que estuvo impedido para su trabajo habitual. Inmediatamente, Clemente volvió al bar restaurante Koala, donde había quedado su acompañante, y allí seguía Manuel , con el que sostuvo unas palabras no concretadas, originándose una riña en el curso de la cual el procesado, con un cuchillo, que no está acreditado que fuese el mismo que anteriormente había utilizado, apuñaló a su oponente, causándole una herida perforante en zona periumbilical que afectó al intestino y el pedículo cascular del riñon izquierdo, que determinaron su fallecimiento por hemorragia interna. Seguidamente el procesado abandonó el local, acompañado de Celestina y tras dejar a ésta en su domicilió, marchó por carretera a Francia, y al interesar el Gobierno español su extradición el procesado aceptó ser entregado a las Autoridades españolas.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio consumado previsto y castigado en el artículo 407 del Código Penal y un delito de homicidio en grado de frustración, previsto y castigado en el artículo 407 citado en relación con los artículos 3.° y 51 del Código Penal , de los que es responsable el procesado, concurriendo la circunstancia agravante 15.ª del artículo 10 del Código Penal , y la atenuante 5.ª del artículo 9.° del mismo Código . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Clemente como autor criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio y de un delito de homicidio frustrado, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia y la atenuante de mediar provocación por parte de los ofendidos, a la pena de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor por el delito de homicidio consumado, con la accesoria de inhabilitado absoluta, durante el tiempo de la condena, ya la pena de ocho años y un día de prisión mayor por el frustrado, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y al de las tasas judiciales, e indemnización de un millón quinientas mil pesetas a los herederos de Manuel y de treinta mil pesetas a Felipe siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia parcial que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente. Firme esta resolución, oígase al Ministerio Fiscal a efectos de aplicación de los Decretos de Indulto de 25 de noviembre de 1975 y de 14 de marzo de 1977.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación. Primero.-Por infracción de ley al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegamos error de derecho consistente en la violación por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal , en relación con los artículos 3 y 51 del mismo Código . La agresión de Clemente contra Felipe no es constitutiva de homicidio frustrado. Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido, por inaplicación indebida, el artículo 422 del Código Penal , donde se sanciona el delito de lesiones por más de quince días. En la sentencia se dice que Felipe tardó en curar de sus lesiones veinte días, sin quedar afectado de defecto o deformidad alguna. Tercero.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido, por inaplicación, la circunstancia atenuante cuarta del artículo 9 del Código Penal (preterintencionalidad) en relación con el artículo 407 del mismo Código . El comportamiento del Sr. Clemente respecto a la agresión contra Manuel constituye un típico supuesto de preterintencionalidad en cuanto al resultado producido.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto dé la vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don José María Stampa Braun, impugnándolo el Ministerio Fiscal, si bien ambos se han mostrado conformes en aplicar la Ley 8/1983 de 25 de junio en cuanto a la agravante de reincidencia.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que la distinción entre el delito de homicidio frustrado y el de lesiones, según doctrina de esta Sala, tan reiterada que entre los juristas adquiere la notoriedad suficiente para exención de la cita, descansa en que en la conducta delictiva del primero se da o aparece el "animus nécandi», bien en forma de dolo directo o bien en la de eventual, mientras que en la conducta del de lesiones surge el "animus laedendi», debiéndose investigar este criterio diferenciador de todas las circunstancias que concurren en el hecho, y muy especialmente de el arma o medio empleado en el resultado y la naturaleza y características de las heridas contenido del mismo. De acuerdo con esta doctrina, los motivos primero y segundo del presente recurso deben de ser desestimados, en cuanto que en el primero se pretende el que se declare la existencia de violación e infracción legal por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal , en relación con los artículos 3 y 51 del mismo Código , es decir, por entender que los hechos no deben ser considerados constitutivos del delito de homicidio frustrado; y el segundo, porqué se argumenta que dados los hechos que se desprenden de los supuestos fácticos se ha infringido el artículo 422 del Código Penal , por haberse dejado de aplicar indebidamente, es decir, por no estimar que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones. Y estas dos pretensiones deben ser desestimadas, porque del estudio o análisis de los hechos probados se desprende que el procesado dio varios golpes a su contrincante con un cuchillo, causando a la víctima dos heridas incisas y superficiales en región precordial, otra incisa en el antebrazo izquierdo y además otra en el hepigastrio e hipocondrio, penetrando esta última en la cavidad abdominal con perforación del colon de indudable gravedad intrínseca. Y estos últimos supuestos ponen de relieve el "ánimus necandi» en el sujeto activo del delito, que impide qué los hechos sean calificados de delitos de lesiones, con lo que no son atendibles los razonamientos empleados por el recurrente en sus pretensiones.
CONSIDERANDO que de acuerdo con la constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala ( sentencias 20-1, 18-3, 6-6 y 25-11 del pasado año 1982 ), la atenuante de preterintencionalidad, denominada, por determinado sector de la doctrina, como grado mixto o tercer grado de la culpabilidad, tiene su aparición cuando el resultado delictivo es más grave que el querido o aceptado por el sujeto de la infracción, distinguiéndose del grado doloso en quea pesar de que tanto en uno como en otro la actividad o dinámica de la acción es causa determinante del resultado o lesión producida en el bien jurídico protegido, este resultado lesivo, en la culpabilidad dolosa, como se acaba de decir, se quiere a acepta y en la preterintencional no se quiere ni se acepta y únicamente es previsible y evitable, diferenciándose de la culpa, en que si bien el resultado en ambos es previsible, en el delito culposo el acto inicial es normalmente lícito, y si es como consecuencia de una ilicitud aparece una fuerte desconexión anímica entre el acto causal y su resultado, caracterizado por una notoria y evidente desproporcionalidad entre la acción y su efecto, mientras que en el delito preterintencional el acto iniciales siempre ilícito y la desconexión entre la acción y el resultado no es de tanta intensidad como en la culpa, quedando sometido, en los casos límites, esta distinción entre uno y otro grado de culpabilidad, a un juicio valorativo sobre la actitud antijurídica de la voluntad, pues, como dice la mayoría de la doctrina, en este comportamiento es donde radica el criterio diferenciador de los grados de la culpabilidad. De acuerdo con este criterio interpretativo, el tercer y último motivo del recurso, debe de ser desestimado igualmente, porque está articulado con la pretensión de que se aprecie la atenuante 4.ª del artículo 9.° del Código Penal (preterintencionalidad) en relación con el artículo 407 del mismo Código Penal , es decir, para el delito de homicidio cometido en grado de consumación, y esta pretensión no es atendible, porque en la realización de este delito, se empleó un cuchillo con el que apuñaló a la víctima, causándole una herida perforante en zona periumbilicál, que afectó al intestino y al riñon izquierdo, causándole una hemorragia izquierda que determinó el fallecimiento, y, de estos supuestos fácticos, no puede desprenderse la falta de no tener intención de causar el mal producido, puesto que por el medio empleado y la naturaleza y características de la herida, se pone, al menos, de relieve la aceptación del resultado de homicidio, lo que hace imposible la apreciación de la antenuante alegada por el recurrente.CONSIDERANDO que la circunstancia 15 del artículo 10 del Código Penal , reguladora de la recaída en el delito en sus dos formas de reincidencia y reiteración, a partir de la Reforma del Código Penal, operada por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio , establece que, a efectos de la misma, no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieren podido serlo, por lo que siempre que se trate de hacer uso de esta circunstancia, habrá que tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 118 del mismo Código , que establece los requisitos indispensables para la cancelación de los mismos, y estos son: Primero.-No haber delinquido durante los plazos que se indican. Segundo.-Tener satisfechas las responsabilidades civiles provinientes de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Tribunal sentenciador, salvo que hubiere venido a mejor fortuna, y Tercero.-Haber transcurrido el plazo de 6 meses para las penas leves, dos años para las de arresto mayor, las impuestas por delito de imprudencia y penas no privativas de libertad, tres años para las de prisión y cinco para las de reclusión, contados desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena, debiéndose incrementar estos plazos en un 50 por 100 en los supuestos de reincidencia. También este precepto penal (artículo 118) establece: que si el condenado no hubiere instado la rehabilitación, el Juez o Tribunal sentenciador que conozca del asunto, una vez acreditadas estas circunstancias, no apreciará la agravante y ordenará la cancelación. De acuerdo con esta normativa el motivo alegado "in voce», en el acto de la vista, por el recurrente para la acomodación del recurso a la nueva regulación penal, a efectos de no apreciarse la agravante de reincidencia, y al que se adhirió el Fiscal en el mismo acto procesal, debe ser estimado, en cuanto que los antecedentes que sirven de base a la reincidencia, son de 24 de enero de 1964 y las penas fueron de seis meses y un día de prisión menor y milita de 5.000 pesetas, por lo que el tiempo necesario para la cancelación ha transcurrido con exceso, el estado de solvencia o insolvencia es inoperante, en este momento procesal, por la prescripción de la acción civil, dado el tiempo transcurrido y el recurrente no ha delinquido en los plazos que el Código exige para la posibilidad de la inoperatividad de la reincidencia.
FALLAMOS
que debemos declara y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando el motivo alegado "in voce» en el acto de la vista, por la representación del procesado Clemente y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha veintidós de enero de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguida contra el mismo, por delitos de homicidio y homicidio frustrado, declaramos de oficio las costas, y devolviéndole el depósito que constituyó en su día.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Bernardo F. Castro Pérez.-Manuel García Miguel.-Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Martín Jesús Rodríguez López.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. Magistrado Ponente don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.- Francisco Murcia.-Rubricado.
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Preterintencionalidad y otras cuestiones en la nueva jurisprudencia del tribunal supremo
...4.Q CP): STS 10 mayo 1977 (A. 2.263); STS 16 noviembre 1981 (A. 4.336); STS 11 junio 1981 (A. 2.642); STS 13 abril 1982 (A. 2.090); STS 15 diciembre 1983. 2) Se reprocha a la solución del art. 50 el ser demasiado benigna: STS 10 mayo 1977 (A. 2.263); STS 13 abril 1982 (A. 2.090). 3) Se rech......