STS, 24 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Junio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 24 de noviembre de 2.010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso de suplicación núm. 2232/2010 , interpuesto frente a la sentencia de 5 de febrero de 2.010 dictada en autos 726/09 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril seguidos a instancia de D. Desiderio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre pensión de incapacidad permanente.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,
Con fecha 5 de febrero de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Desiderio , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando ajustado a derecho el grado de Incapacidad permanente total reconocido en la Resolución dictada por el INSS, declarando no ajustada a derecho la base reguladora de la prestación en su día reconocida y, en consecuencia, declarar el derecho de D. Desiderio a lucrar prestación por incapacidad permanente total según una base reguladora mensual de 702'45 , siendo el porcentaje aplicable a la base reguladora teórica del 100 %, con efectos económicos desde el 03-03-2009, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración>>.
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Datos profesionales del demandante: I.- El demandante, nacido el 18-10-1949, figuraba afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.- II. La profesión habitual del actor es la conductor de camiones.- 2º.- Tramitación del expediente de incapacidad permanente: I. El 12-02-2009, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: "DISCARTROSIS CERVICAL MÚLTIPLE, CON ESTENOSIS DEL CANAL CERVICAL Y COMPROMISO DEL CORDÓN MEDULAR, MÁS ACUSADO EN C5-C6.- RADICULOPATIA CERVICAL DE PREDOMINIO C6 CRONICA.- SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL LEVE. APLASTAMIENTO ANTIGUO L1 PORTRAUMATICO.- TENDINITIS DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES.- Entendiendo que dichas dolencias le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "ARTICULARES-NEUROLÓGICAS: - EMG 17-9-07 (H. CLÍNICO): SIGNOS ACUSADOS DE RADICULOPATÍA CERVICAL EN NIVELES MÚLTIPLES, DE PREDOMINIO C6, CON CAMBIOS CRÓNICOS EN EL ELECTROMIOGRAMA. NO SE APRECIAN SIGNOS 2 ª MOTONEURONA.- BALANCE ARTICULAR ACTIVO HOMBRO DERECHO: Manifiesta abducción y antepulsión activas. Limitadas a 110. Rotación externa a columna Lumbar y Rotación interna a cabeza." Con base en estas dolencias, propone la calificación del trabajador como Incapacitado Permanente en grado de total para su profesión habitual.- II. Por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 16-02-2009, se eleva a definitiva la propuesta y se reconoce al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a pensión del 55% de la base reguladora de 674,35 mensuales y efectos económicos desde el 03-03-2009.- III.- En fecha 26-05-2009, se citó resolución estimando parcialmente la reclamación previa interpuesta por el actor en escrito de fecha 27-03-2009, reconociéndole el incremento del 20 % de su pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual al ser mayor de 55 años de edad.- 3º.- Circunstancias clínicas: En la fecha del hecho causante al actor se le aprecian las siguientes dolencias: DISCARTROSIS CERVICAL MÚLTIPLE, CON ESTENOSIS DEL CANAL CERVICAL Y COMPROMISO DEL CORDÓN MEDULAR, MÁS ACUSADO EN C5-C6.- RADICULOPATÍA CERVICAL DE PREDOMINIO C6 CRONICA.- SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERAL LEVE. APLASTAMIENTO ANTIGUO L1 PORTRAUMATICO.- TENDINITIS DEL MANGUITO DE LOS ROTADORES.- Y las siguientes limitaciones funcionales: ARTICULARES-NEUROLÓGICAS: SIGNOS ACUSADOS DE RADICULOPATIA CERVICAL EN NIVELES MULTIPLES, DE PREDOMINIO C6, CON CAMBIOS CRÓNICOS. NO SE APRECIAN SIGNOS 2ª MOTONEURONA-. BALANCE ARTICULAR ACTIVO HOMBRO DERECHO: abducción y antepulsión activas. Limitadas a 110º. Rotación externa a columna Lumbar y Rotación interna a cabeza.- 4º.- Base Reguladora y fecha de efectos.- I.- La base reguladora se fijo en el Expediente administrativo en la cuantía de 674'35 mensuales, tras aplicarle el 96 % a la Base reguladora teórica de 702'45 mensuales.- II. La fecha de efectos es de 03-03-2009.- 5º.- Agotamiento de la vía administrativa previa: El demandante interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27- 03-2009, que fue parcialmente estimada por resolución de fecha 26-05-2009, confirmando la resolución administrativa tanto en lo atinente al grado de incapacidad, como a la base reguladora».
Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2.010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por Desiderio E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE MOTRIL en fecha 5 de Febrero de 2010 , en Autos seguidos a instancia de Desiderio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida>>.
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 27 de enero de 2.011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2009 y la infracción del art. 140.1 del Texto Refundido de la LGSS en relación con el art. 163.1 . Todo ello en relación con los arts 138.2 y 161.1 b) del mismo Texto legal.
Por providencia de esta Sala de 17 de marzo de 2.011, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe
Por el Ministerio Fiscal emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de junio de 2.011, fecha en que tuvo lugar.
La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si cabe computar para el cálculo de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente los denominados "días cuota" por pagas extraordinarias.
La sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada en fecha 24 de noviembre de 2.010 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y también contra la sentencia de instancia que había acogido parcialmente las pretensiones del demandante, declarando su situación de incapacidad permanente total -no absoluta como postulaba- incluyendo los días cuota correspondientes a las pagas extraordinarias para el cálculo de la base reguladora de la prestación, que resultaba ser el 100% de 702,45 euros al mes, sobre la que se aplicaba el 75% correspondiente al grado de incapacidad reconocido. Para extraer aquél 100% de la base, tanto la sentencia de instancia como la ahora recurrida incluían como cotizados los denominados "días cuota" correspondientes a las pagas extraordinarias, aplicando para ello el artículo 140.1 b) LGSS .
El recurso de casación para la unificación de doctrina se plantea frente a dicha resolución por el INSS, denunciando la infracción del art. 140. 1. b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 163.1, 138.2 y 161.1 .b) de dicha norma, proponiéndose como sentencia de contradicción la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 27 de octubre de 2.009, en el recurso 311/2009 .
En ésta sentencia se contempla un supuesto en el que la trabajadora demandante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social por razón de su actividad como limpiadora, solicitó una pensión de incapacidad permanente, para la que precisaba una carencia de 2.190 días, de los que cotizó en España 806, incluidos 128 de pagas extras, y en Suiza 8.425 días. El Juzgado de lo Social número 1 de los de Vigo estimó la demanda y declaró a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 500,54 euros mensuales, con prorrata a cargo de la Seguridad Social Española del 11,09%, incluyendo para ello en el número de días cotizados en España los 128 correspondientes a los días cuotas de las pagas extraordinarias. Recurrida en suplicación por el INSS, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia de 17 de noviembre de 2.008 , que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó al decisión de instancia, explicando, después de rechazar los demás motivos del recurso que "Tampoco puede acogerse la censura de la EG con respecto a la exclusión de las pagas extraordinarias, porque su cotización -por ser real y efectiva- se ha de tener en cuenta a todos los efectos, incluidos los del cálculo de la base reguladora, sin que concurra motivo alguno para excluirlas". La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tras examinar los artículos 45,46 y 1.r del Reglamento 1408/71 CE , llega a la conclusión en la sentencia de contraste de que los días cuota por pagas extras no se han de computar a efectos del cálculo de la prorrata temporis que corresponde abonar a la Seguridad Social española.
En diversos recursos tramitados en esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo con el mismo objeto, interpuestos por el INSS y con igual pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre el cómputo de los "días cuota" se sostiene que en esos casos - iguales al presente y con la misma sentencia de contraste- no concurre entre ésta y la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, debiendo seguirse aquí la misma solución, por razones de seguridad jurídica.
Se decía en la STS de 2 de junio de 2.011, recurso 2256/2010 , que en los casos como el aquí analizado y en relación con las sentencias comparadas, " ...la identidad de hechos se limita a que, en ambos casos, se pretenden extraer consecuencias jurídicas de la cotización por las pagas extraordinarias. Pero, mientras que en la recurrida la pretensión únicamente trata de incrementar el importe de la base reguladora de la prestación, en la sentencia invocada de contraste se pretende modificar el reparto de la prestación en virtud del principio prorrata temporis. De esa diversidad de hechos y pretensiones deriva el que las normas jurídicas de aplicación sean distintas, pues en el caso de la recurrida se trata de los art. 140.1 .b), en relación con los art. 163.1 y 138.2 de la LGSS, cuya infracción denunciaba la recurrente, en tanto que la sentencia de contraste -sin analizar esos preceptos- basa esencialmente su pronunciamiento en los arts. 45 y 46 del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/71 ".
De lo razonado se desprende que al no concurrir el requisito analizado de la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede ahora en este trámite procesal la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, sin que haya lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de 24 de noviembre de 2.010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Granada , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por dicho INSTITUTO frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Motril seguidos a instancia de D. Desiderio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad permanente. Sin que hay lugar a la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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