STS, 2 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Junio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra sentencia de fecha 28 de abril de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en el recurso núm. 583/10 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada , en autos núm. 299/09, seguidos por Doña Lucía , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamación de prestaciones.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida, el Letrado Don Fernando Sena Fernández, en nombre y representación de Doña Lucía .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 22 de enero de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Granada dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por Dª Lucía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y revocando la Resolución del INSS de fecha 30.10.08 declaro que la actora se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de peón agrícola por c/a derivada de e. común con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 55% de su base reguladora que asciende a 491 /mes condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. Dª Lucía , vecina de Caniles, nacida el 03.09.54, titular del D.N.I. nº NUM000 , está afiliada al REASS con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de peón agrícola c/a.
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La base reguladora para la prestación de incapacidad permanente asciende a 439,62 si se computan a tal efecto los días efectivamente cotizados por la trabajadora más los que le restan en la fecha del hecho causante para cumplir 65 años. Tal cifra supone el 77% de la base íntegra teórica, que asciende a 570,93 (hoja de cálculo remitida por el INSS con el Exp. Administrativo), por estimarse que los periodos de cotización y asimilados suman un total computable de 24 años.
De computarse a estos efectos, además de los periodos tenidos en cuenta por el INSS, los días asimilados por pagas extraordinarias la base reguladora sería el 86% de la teórica pues con la adición de tales días el total de cotizados y asimilados asciende a 28 años (conforme al detalle del hecho 4º de la demanda, obrante al folio 2 vuelto). De esta forma la base reguladora quedaría fijada en 491 .
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Tras solicitar el reconocimiento de incapacidad permanente el 17.09.08, previo informe de síntesis de 09.10 y dictamen EVI de 14 del mismo mes, por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución el 10.10.08 denegatoria "por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente".
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Contra la expresada resolución interpuso la actora reclamación previa el 09.12.08 que fue desestimada por resolución de 04.02.09, presentando a continuación el 16 de marzo la demanda que encabeza las presentes actuaciones.
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La demandante presenta, como cuadro clínico: espondiloartrosis cervical, dorsal y lumbar incipientes (1), mínima protusión discal L2-L3 y L4-L5, ostopenia, mínima escoliosis dorsal, gonartrosis bilateral leve Juicio diagnóstico del informe de síntesis) con disminución del espacio interarticular interno de ambas rodillas y rectificaciones de la lordosis lumbar fisiológica con sacro plano (informes del Servicio de Anestesiología, Unidad del dolor, del Hospital General Básico de Baza).
Como limitaciones funcionales: lumbalgia, cervicalgia, dorsalgia y gonalgia bileteral de tipo mecánico, de características intermitentes en patología osteoarticular de grado leve (informe médico de síntesis). Tratada por la Unidad del dolor del Servicio de Anestesiología del Hospital General Básico de Baza donde se encuentra en tratamiento, desde el 23.01.08, con tramadol, dexketoprofeno trometanol y paracetamol de rescate, pregabalina y bentazepam (informe de dicha Unidad de 18.2.08), tratamiento que ante la persistencia del dolor ha sido aumentado en cuanto a la dosis de tramadol (informe de la misma Unidad del Dolor de 24 de abril de 2006) realizándose bloqueo intrarticular de la rodilla derecha (informe también de dicha Unidad de 08.07.08). Por el servicio especialista, dada la naturaleza de la patología que presenta, se recomienda el 18 de febrero y se reitera el 24 de abril evitar aquellos movimientos o tareas que supongan dorsiflexión o torsión del tronco, permanecer mucho tiempo de pie o andar por tiempo prolongado.-)".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 22 de enero de 2010 , en Autos seguidos a instancia d DOÑA Lucía en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".
Por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 2009, recurso nº 311/09 .
Por providencia de esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2010 se procedió a admitir el citado recurso y, no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del recurso, o subsidiariamente la improcedencia del mismo. Instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2011, en el que tuvo lugar.
1. La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en decidir si los denominados "días cuota", correspondientes a las pagas extraordinarias, pueden ser tomadas en consideración para fijar la cuantía de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.
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La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 28 de abril de 2010 (R. 583/10 ), desestimó el recurso de suplicación que el INSS había interpuesto contra la sentencia de instancia que, a su vez, había declarado que la actora, nacida el 3 de septiembre de 1954 , estaba afecta de una invalidez permanente total para su profesión habitual de "peona agrícola", con derecho a pensión del 55% de la base reguladora . La demandante había solicitado en la demanda que la base reguladora de la prestación se fijara en la suma de 491 euros mensuales, mientras que el INSS la había establecido en 439,62, aplicando el porcentaje del 92% en función de los años cotizados. La disparidad entre las partes derivaba del cómputo de los días cuota para el cálculo de la base reguladora , que la demandante mantenía debían ser contabilizados a tal fin, de modo que, para ella, la base reguladora alcanzaría la precitada cifra de 491 euros. Tal modo de proceder era negado por la Entidad Gestora demandada. La Sala de suplicación, invocando los art. 140.1.b , 161 y 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social llegó a la conclusión de que, mientras que para la prestación de jubilación se excluye expresamente en la ley la parte proporcional de las pagas extraordinarias, dicha exclusión no se efectúa de manera expresa para el cálculo de la base reguladora de la prestación por invalidez permanente que, por ello, quedó fijada en la suma postulada.
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El INSS ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 140.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en la redacción dada por la Ley 40/2007, en relación con los arts. 138.2, 161.1.b) y, sobre todo, 163.1 de la misma LGSS, e invocando, como sentencia que cumpla el presupuesto procesal de la contradicción, la de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009 (R. 311/09 ).
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En esta sentencia referencial se resuelve el recurso de casación unificadora en un supuesto en el que la actora había sido declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión de limpiadora y para calcular el importe de la prestación se computaron las cotizaciones efectuadas en Suiza y en España. Se pretendía que, para la determinación de las cuotas a asumir, por aplicación del principio prorrata temporis, debían computarse los días cuota por pagas extraordinarias. La Sala, tras examinar los art. 45, 46 y 1.r) del Reglamento 1408/71 de la Comunidad Europea , preceptos cuya violación había denunciado el recurrente, afirma en esencia que, en nuestro Derecho, los días cuota derivadas de las pagas extraordinarias -a partir de la Ley 40/2007 - no se contabilizan a los efectos de tener en cuenta el computo de los años cotizados.
1. El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, alega que la sentencia invocada no cumple las exigencias del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para tener por cumplido el presupuesto procesal de la contradicción.
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Según ha reiterado la Sala, la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales. Y aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones, pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/04 y R. 2082/04 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/06 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/06 y 312/07 ; 16 de noviembre de 2007, R. 4993/06 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/06 y 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/07 ; 3 de junio de 2008 -dos-, R. 595/07 y 2532/06 ; 18 de julio de 2008, R. 437/07 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/07 y 2613/07 ; 2 de octubre de 2008 -dos-, R. 483/07 y 4351/07 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/07 ; 3 de noviembre de 2008 -dos-, R. 2637/07 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/07 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/07 y 1138/08 ).
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Pues bien, en el presente supuesto, la identidad de hechos se limita a que, en ambos casos, se pretenden extraer consecuencias jurídicas de la cotización por las pagas extraordinarias. Pero, mientras que en la recurrida la pretensión únicamente trata de incrementar el importe de la base reguladora de la prestación, en la sentencia invocada de contraste se pretende modificar el reparto de la prestación en virtud del principio prorrata temporis. De esa diversidad de hechos y pretensiones deriva el que las normas jurídicas de aplicación sean distintas, pues en el caso de la recurrida se trata de los art. 140.1 .b), en relación con los art. 163.1 y 138.2 de la LGSS, cuya infracción denunciaba la recurrente, en tanto que la sentencia de contraste -sin analizar esos preceptos- basa esencialmente su pronunciamiento en los arts. 45 y 46 del Reglamento de la Comunidad Europea 1408/71 .
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En definitiva, no se cumple el presupuesto de la contradicción entre sentencias, requisito esencial para la admisión a trámite de este recurso. Por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, en este trámite, procede la desestimación del recurso. Sin costas .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia de 28 de abril de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía, Granada , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por dicho INSTITUTO frente a la sentencia de 22 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Granada en autos seguidos a instancia de DOÑA Lucía
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STS, 7 de Junio de 2011
...la unificación de doctrina, debiendo seguirse aquí la misma solución, por razones de seguridad jurídica. Se decía en la STS de 2 de junio de 2.011, recurso 2256/2010 , que en los casos como el aquí analizado y en relación con las sentencias comparadas, " ...la identidad de hechos se limita ......
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