STS, 2 de Enero de 2001

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de La Laguna, instruyó Sumario núm. 1/98 contra Bernardo y Amelia por delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 19 de abril de 1999 dictó Sentencia núm. 449/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: sobre las 13,35 horas del día 9 de Septiembre de 1998 los procesados Bernardo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública el 3-12- 1990 a 4 años 2 meses y 1 día de prisión menor, y Amelia , mayor de edad y ejecutoriamente condenada el 14-7-1993 por delito de tráfico de droga y contrabando a 2 años 9 meses y 1 día y a 6 meses y 1 día de prisión menor respectivamente, puestos de acuerdo, arribaron al Aeropuerto de Los Rodeos en el vuelo de la Compañía Air Europa 9704 procedente de Madrid, llevando consigo, ocultos y adosados a sus cuerpos, Bernardo siete paquetes conteniendo 979,1 gramos de la sustancia gravemente perjudicial para la salud conocida como cocaína con un grado de pureza del 79,76%, y que una persona no identificada les había entregado en Madrid, para que, tras volar a la Isla, procediéndose a la distribución de la misma. La droga intervenida tiene un valor de 12.062.700 pesetas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo y a Amelia como autores responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de once años y seis meses de prisión y multa de trece millones de pesetas a cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas procesales. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo ya que ha estado privado de libertad por esta causa.

Queda decomisada la droga intervenida a la que se dará el destino legal."

Notificada la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal de los procesados Bernardo y Amelia recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Bernardo y Amelia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se ampara en el número 1 del art. 851 de la L.E.Crim. en relación con el art. 142 del mismo texto legal, amparándose el recurso en el quebrantamiento de forma, al consignarse en la Sentencia y en sus hechos declarados probados, preceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

2. - Se ampara en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. denunciando la infracción del art. 368 en relación con el 21.2 del C. Penal, todo ello al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al no haberse apreciado en los condenados la atenuante de toxicomanía prevista en tal precepto del C.Penal.

3. - Se ampara en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., denunciando la infracción del art. 368 y 369.3 del C.Penal y el art. 24 de la C.E., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin celebración de vista y apoyó parcialmente el segundo de sus motivos impugnando los restantes, en base a las consideraciones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de diciembre de 2.000.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, condenó a los ahora recurrentes, Bernardo y Amelia , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, con la agravante de reincidencia concurrente en ambos condenados en la instancia, frente a cuya resolución se formaliza este recurso extraordinario, desarrollándose tres motivos de contenido casacional, que serán analizados a continuación.

El primer motivo, formalizado por el cauce autorizado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia haberse consignado en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997-.

El recurrente reprocha que la Sala sentenciadora haya incorporado en los hechos probados la expresión procedieran (no procediéndose, como incorrectamente dice el "factum") a la distribución de la misma (se refiere a los paquetes de cocaína que llevaban los procesados adosados a sus cuerpos, incompleto en cuanto a los paquetes que portaban cada uno de ellos: mero error no denunciado). Esa terminología se debe a la mimética copia del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio fiscal, que no ha sido corregido por la Sala sentenciadora, como en puridad debió haberlo hecho. En todo caso, tal expresión obvio es que no es predeterminante del fallo, sino meramente descriptiva, y se encuentra en el acervo popular, no siendo, por tanto, expresión técnica, ni consiguientemente invalidante de la Sentencia.

De manera que el motivo tiene que ser desestimado, ya que aparte de lo expuesto, mezcla el recurrente otros reproches relativos a la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, que analizaremos después, o bien la inexistencia de prueba de cargo, cuando es lo cierto que ambos procesados reconocieron su condición de "correos" en su misión de distribución de sustancias estupefacientes, y así se reconoce paladinamente en todo el conjunto del escrito que da lugar a este recurso casacional, mostrando al final del juicio oral su arrepentimiento por estos hechos.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, en su versión de "error facti", al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse apreciado en los condenados en la instancia la atenuante de drogadicción, prevista en el art. 21.2º del Código penal.

Para ello se alega en cuanto a Bernardo , el informe clínico que consta a los folios 11 y 12 del sumario, emitido por el Complejo Hospitalario de Nuestra Señora de Candelaria, del mismo día 9-9-1998, en que ocurrieron los hechos, en donde se le diagnostica un síndrome ansioso, con síntoma de síndrome de abstinencia, al no haber podido tomar metadona, dentro del proceso de desintoxicación al que está sometido. Respecto de la procesada, Amelia , únicamente se cita en apoyo del motivo, una declaración sumarial en la que pone de manifiesto su condición de toxicómana.

El motivo, parcialmente apoyado por el Ministerio fiscal, tiene que ser estimado en cuanto al procesado Bernardo , ya que los documentos citados acreditan no solamente la condición de toxicómano, sino el grado de influencia o afectación, estando incurso en un proceso de síndrome de abstinencia, que ha sido considerado por la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente como suficiente para configurar meritada circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal. El síndrome de abstinencia (Sentencia de 29 de mayo de 1995), representa una grave limitación para quien lo sufre en su persona, de manera explosiva y en ausencia de un adecuado tratamiento médico, las consecuencias de un profundo hábito, de una grave toxicomanía, que precisa ya de la continua ingestión del alucinógeno, cuya interrupción por las causas que fueren, lleva a quien lo padece a un desequilibrio mental. Dicho síndrome supone la dependencia a un vicio, a un hábito, a una querencia física y psíquica, que de alguna forma doblega la mente.

De manera que debe apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, que conllevará a la imposición de la pena en su grado mínimo, como se razonará en la segunda Sentencia que ha de dictarse, sin que su apreciación sea posible en cuanto a ella, ya que no existe el más mínimo elemento probatorio de donde deducirla.

Sin embargo, con respecto a Amelia , hemos de revisar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que la Sala declara sin análisis alguno respecto a su concurrencia. Para ello seguimos la doctrina de esta Sala recogida, entre las más recientes, por sólo citar algunas, en Sentencias de fechas 22 de febrero, 16 de marzo, 7 y 10 de abril, y 16 de junio, todas ellas de 2000. Al igual que sucede con el instituto de la prescripción, la rehabilitación del delincuente mediante la cancelación de sus antecedentes penales por el transcurso del tiempo, es una cuestión de orden público que puede ser abordada de oficio por los órganos jurisdiccionales, y así viene expresamente establecido en el art. 136.5º CP.

La sentencia de instancia declara probado que la acusada había sido ejecutoriamente condenada el día 14 de julio de 1993, por delito de tráfico de drogas y contrabando, a las penas de 2 años, 9 meses y 1 día por el primero y 6 meses y 1 día por el segundo. No indica la fecha en que quedara extinguida la condena; ni el abono de la prisión preventiva que hubiera podido sufrir; ni los beneficios de la redención laboral; ni la eventual concepción de la remisión condicional..., datos todos ellos relevantes para determinar el momento de cumplimiento de la pena para, desde ahí, efectuar el cómputo de los plazos de cancelación, a pesar de lo cual, el Tribunal «a quo» estima que ese antecedente genera la agravante de reincidencia sin ningún tipo de argumentación.

Pues bien, cuando la sentencia dictada en la instancia adolece de tales carencias de elementos fácticos necesarios para efectuar un pronunciamiento certero sobre la eventualidad de la rehabilitación, deberá aplicarse la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para tales situaciones y que se compendian, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 1998: 1º. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (SS. de 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993 y 7 de marzo de 1994). 2º. En los casos en que la acusación cuente con una condena por una Sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (SS. de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998). 3º. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim. pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (sentencia de 26 de mayo de 1998). 4º. Como dicen entre otras las SS. de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso- han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del art. 24 CE (SS. de 12 de marzo y 26 de mayo de 1998). 5º. Si no constan en los Autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición (SS. de 11 de julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996 y 17 de febrero de 1997), expresando la STC 80/1992, de 28 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3º CPD y art. 136.3º NCP) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (STS de 22 de febrero de 1993; 27 de enero y 24 de octubre de 1995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996 (véanse también SSTS de 17 de enero de 1997 y 26 de mayo y 23 de septiembre de 1998, entre muchas más).

Proyectada esta doctrina sobre el caso presente, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la rehabilitación, ya que la fecha de la Sentencia condenatoria es la de 25 de abril de 1990 (firmeza el día 14 de julio de 1993), habiendo transcurrido sobradamente los plazos fijados en el art. 136 del Código penal, habida cuenta las penas impuestas en dicha causa, sin que consten en los hechos probados de la Sentencia de instancia otros plazos o circunstancia de ejecución (con penas inferiores a tres años), no así en el otro acusado, que cuenta con penas superiores a dichos márgenes temporales, lo que permitirá imponer a ambos procesados idéntica penalidad, ya que su participación delictiva fue la misma. A esta misma conclusión igualatoria llega esta Sala en Sentencia de 16 de junio de 2000.

El tercer motivo del recurso, por pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debe ser desestimado por no respetarse los hechos probados. En efecto, esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, «un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación». Ni puede mantenerse que los procesados no tuvieran intención de distribución de la droga que portaban, ni que dicha cantidad no fuera de notoria importancia (979.10 gramos brutos de cocaína, con un grado de pureza del 79.76 por 100), por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

Procediendo la estimación parcial del recurso, lo es también la declaración de oficio respecto a las costas procesales originadas en el mismo (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.