STS 1452/2005, 13 de Diciembre de 2005

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2005:7655
Número de Recurso386/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1452/2005
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que condenó al acusado Juan Ignacio, por un delito contra la salud pública y absolvió a Claudio del delito que fue acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida los acusados Claudio y Juan Ignacio, estando dichos recurridos representados por los Procuradores Sres. Lombardia del Pozo y Fernández Redondo respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Figueras, instruyó Sumario con el número 1 de 2003, contra Juan Ignacio y Claudio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera, con fecha 8 de noviembre de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Sobre las 7:21 horas del día 21 de octubre de 2003, Claudio, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo marca Mercedes-Benz matricula italiana PK-....-PK, propiedad de Carlos Manuel, siendo ocupado asimismo por Juan Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había a Claudio pedido que le acompañase a recoger dicho vehículo en Valencia, por haber perdido Juan Ignacio el carnet de conducir.

Al llegar al control Fiscal esporádico montado en la plataforma de yuxtaposición de la autopista A- 7 en La Jonquera, fueron requeridos por miembros de la Guardia Civil para realizar un control rutinario para examinar el interior del vehículo encontrándose en las aletas delanteras, concretamente en los pasos de ruedas-guardabarros izquierdo y derechos, un total de seis bultos, cuatro en la rueda izquierda y dos en la derecha, que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 6.011 gramos con una pureza del 56'3%, que Juan Ignacio llevaba a Italia para distribuir a terceras personas, estando valorada en 209.212'86 Euros.

En el momento de la detención a Claudio se le ocuparon 160 Euros y un teléfono móvil L6 y a Adolfo 190 Euros y un teléfono móvil Samsung.

No se ha acreditado que Claudio conociese que en el interior del automóvil transportaba la droga.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que CONDENAMOS a Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10.000 Euro y al abono de la mitad de las costas del juicio.

Que ABSOLVEMOS A Claudio del delito que fue acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas.

Se decreta el comiso definitivo de la cantidad de 190 Euros y un teléfono móvil marca Samsung y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta, le será de abono a el tiempo que ha estado privado por está causa, si no le hubiere sido abonado en otra responsabilidad.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción por aplicación errónea del art. 377 CP . en relación con el art. 368 CP .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de diciembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación errónea del art. 377 CP . en relación con el art. 368 del mismo Texto legal , al imponer la sentencia al procesado Juan Ignacio la pena de 9 años de prisión y multa de 10.000 euros por un delito contra la salud pública, habiéndose fijado en el hecho probado que el valor de la droga intervenida ascendía a 209.212,86 euros, apartándose con ello de la petición del Fiscal, quien interesaba una pena de multa de 800.000 euros.

No le falta razón al recurrente. En materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, bien al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12 , que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

SEGUNDO

Pues bien en el relato histórico de la sentencia se hace constar como probado el valor de la droga, ascendente a 209.212,86 E, sin que se haga referencia alguna a algún otro dato de los previstos en el art. 377 CP ., la única mención se contiene en el Fundamento Jurídico segundo en el que para fundamentar la absolución del otro acusado, Marcello, se dice que no tenia conocimiento de que Juan Ignacio iba a percibir 5.000 E, lo que le sirve de base para imponer en el Fundamento Jurídico quinto, la multa de 10.000 euros, el doble de las ganancias a percibir.

La decisión de la Sala que se cuestiona gozaría de fundamento en el supuesto de que se hubiera dado la premisa de que resultase desconocido el valor de la sustancia ilegal. Pero al concurrir tal dato y estar expresamente recogido en el hecho probado, ha de darse la razón al Fiscal con estimación del recurso.

TERCERO

Las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 8 de noviembre de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera , y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Adolfo Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Figueras con el número 1 de 2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, por delito contra la salud pública, contra Juan Ignacio, nacido el 7 de septiembre de 1977 en Anzio (Italia), con Carta de Identidad Italiana nº NUM000, en prisión provisional por esta causa desde el 21 de octubre de 2003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Primero

Los de la anterior sentencia de instancia salvo en cuanto a la determinación de la pena de multa por lo expuesto en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de la anterior sentencia de casación.

Segundo

Conforme a lo dispuesto en los arts. 369 y 377 CP . la pena de multa debe fijarse entre el tanto y el cuádruplo del valor de la droga, y siendo esta, según el relato fáctico, 209.212,86 Euros, esta cantidad es la que procede imponer, dadas las circunstancias personales del acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 9 años de prisión y multa de 209.212.86 Euros, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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