STS 1285/2002, 8 de Julio de 2002
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:2002:5044 |
| Número de Recurso | 2394/2000 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1285/2002 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo incoó diligencias previas con el nº 5578 de 1.998 contra Gabriel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que con fecha 10 de abril de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"El día 17 de septiembre de 1.998, se procedió por miembros de la Policía Nacional y en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Vigo, a practicar diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000NUM001DIRECCION001 , en el curso de la cual se ocuparon los siguientes efectos: - Un paquete de cocaína que se encontraba en una habitación tipo estudio, encima de un armario con un peso de 467.930 gramos con una pureza de 85,85%, con un valor en venta al por menor de 7.541.685 pesetas y un valor total de venta por dosis de 9.802.130 pts. - Una báscula de precisión marca TANITA que se encontraba encima de una mesa de ordenador. Dichas sustancias, que son gravemente perjudiciales para la salud, las tenía el procesado para destinarlas a su transmisión a terceras personas. El acusado Gabriel , en la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína, encontrándose sus facultades volitivas notablemente alteradas por la adicción que desde hacía más de diez años tenía".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Gabriel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción prevenida en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P., a pena de cinco años de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 5 millones de pesetas. Se decreta la destrucción de la sustancia intervenida. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. El condenado deberá pagar las costas procesales. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gabriel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
MOTIVO UNICO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., por cuanto dada la narración de hechos probados contenidos en la sentencia, se ha infringido, por indebida aplicación, del apartado 3º del artículo 369 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoyó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de junio de 2.002.
El motivo único de impugnación, se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegándose la aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal.
Alude el recurrente al nuevo criterio jurisprudencial establecido en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 19.10.2001, en el que se consideró como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado contenido en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, la equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. Y como según informe del Instituto Nacional de Toxicología, el consumo diario para la cocaína se cifra en la cantidad de 1,5 gramos ello determina un total de 750 gramos para las 500 dosis.
Este nuevo criterio de esta Sala, ha de ser aplicado en el presente caso, individualizándose la pena dentro de los parámetros que para ello establece el tipo penal genérico para el tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, como es el caso de la cocaína, es decir, entre tres y nueve años de prisión, excluyéndose, por lo tanto, el subtipo agravado de la notoria importancia apreciado en la sentencia y debiendo valorarse para la fijación del "quantum" de la pena, no sólo la cantidad de droga incautada, sino las condiciones personales del acusado en el momento de la comisión del hecho delictivo.
Evidentemente, la cantidad de droga ocupada en este caso al recurrente, un total de 467,930 gramos de cocaína con una pureza del 85,85%, que representa 401,71 gramos de cocaína pura se encuentra por debajo de aquel nuevo límite de 750 gramos de dicha sustancia por lo que ya no es posible apreciar el subtipo agravado de la notoria importancia.
El criterio de aquel Pleno no jurisdiccional de la Sala ya tuvo su plasmación en la sentencia de 6 de noviembre 2001 y ha sido seguido en otras resoluciones posteriores como la de 14 noviembre y 10 diciembre 2001.
Ahora bien, como recoge la sentencia primera citada, este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad.
Este es el supuesto al que se refiere la doctrina transcrita, pues la cantidad de cocaína pura - 401,71 gramos- es muy superior al límite de los 120 gramos que estaba establecido anteriormente.
El motivo, que fue apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de estimarse, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gabriel , contra la sentencia dictada el diez abril de dos mil por la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 4ª-, y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta, al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionda Audiencia Provincial, a los efectos legales procedente, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo incoó diligencias previas con el nº 5578 de 1.998 contra Gabriel , con DNI núm. NUM002 , de 40 años de edad, natural de Santiago, solvente, con antecedentes penales, por delito contra la salud pública; con fecha diez de abril de dos mil la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia en dicha causa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, los componentes de la misma que arriba se relacionan bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen saber lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
Se aceptan, salvo en el 1º, lo referente a la notoria importancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, los hechos declarados probados, no integran el subtipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal, sino el del artículo 368, sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína, individualizándose la pena conforme al artículo 68 del propio texto legal, tomándose en consideración para tal concreción, la cantidad intervenida 401,71 gramos, muy superior al límite anterior de notoria importancia señalado en 120 gramos, así como la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con el 20.2, rebajándose la pena en un grado, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabriel , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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