STS 1167/2003, 17 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Málaga, instruyó Sumario con el número 4/95 contra Ángel Daniel y Sergio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 35/95) que, con fecha veinte de Junio de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: sobre las 8'45 horas del día 9 de Septiembre de 1.995, el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en el Aeropuerto de Málaga cuando se disponía a embarcar en el vuelo nº AX-1080 de la Compañía Binter con destino de Melilla, portando en una pequeña maleta la cantidad de 400 gramos de heroína con una pureza del 52'97 % valorada en 6.400.000 pesetas. La mencionada sustancia estupefaciente le fue entregada al acusado, por el también acusado Sergio mayor de edad quien utiliza también los nombres de Jose Ángel , Sergio , Pedro y Everardo , con antecedentes penales cancelables y no computables a efectos de reincidencia, en Madrid y ambos pensaban destinarla al consumo de terceras personas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Ángel Daniel y Sergio , como autores, criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión mayor y multa de 120 millones de pesetas a cada uno, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago por mitad de las costas procesales, siéndoles de abono todo el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa.- Devuélvase al instructor la pieza de responsabilidad civil para que la concluya y remita nuevamente con arreglo a derecho.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Ángel Daniel y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ángel Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce quebrantamiento de forma.

2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce la aplicación indebida del artículo 344 y 344 bis a) del Código Penal derogado.

3. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de prueba.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Sergio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aduce violación del derecho a su proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el segundo motivo del recurso de Sergio e impugnó el resto de los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Septiembre de dos mil tres.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim denuncia que no se expresa clara y tajantemente los hechos por los que debe responder cada uno de los acusados, resultando manifiesta contradicción entre ellos. Entiende que tal contradicción se produce al afirmar de un lado que le fue ocupada en su poder una determinada cantidad de sustancia estupefaciente entregada por el otro acusado, que ambos pensaban destinar al consumo de terceras personas y afirmar más adelante, en los fundamentos de derecho, que la transportaba para su entrega a otra persona.

Del desarrollo del motivo se desprende que a pesar de anunciar que la queja se refiere a la falta de claridad y a la contradicción, en realidad se centra en este último aspecto. Según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

La aplicación de esta doctrina impone la desestimación del motivo. De un lado porque formalmente señala la contradicción entre pasajes del hecho probado y los fundamentos de derecho, lo que por sí mismo sería suficiente, y de otro porque la lectura de la sentencia permite comprobar que no existe la contradicción denunciada cuando afirma de modo general que la sustancia intervenida se destinaba al tráfico y precisa más adelante que se entregaría a otra persona. La afirmación contenida en el fundamento de derecho no es sino una concreción o explicación de la realizada en los hechos probados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los artículos 344, inciso 1º y 344 bis a) del antiguo Código Penal, vigente al momento de ejecución de los hechos.

Sostiene que no ha realizado ningún acto típico, pues se limitó a transportar un paquete sin conocer su contenido, en la creencia de que se trataba de especias morunas. Además en un primer momento se dijo que era morfina para después resultar heroína, habiéndose solicitado por el otro acusado una prueba pericial al respecto, lo cual tiene incidencia en la aplicación del tipo agravado. De otro lado, su conducta es más propia de un cómplice.

La cuestión propia del motivo, de las varias planteadas, dejando a un lado la denegación de prueba que se examina en el último motivo, es concretamente si los hechos que la sentencia declara probados son típicos según la descripción contenida en el anterior artículo 344 del derogado Código Penal. En él, con una redacción que se mantiene en el artículo 368 del Código Penal vigente, se sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines. En tan amplia previsión se encuentra comprendida sin dificultad alguna la conducta del acusado recurrente, consistente en la posesión de heroína en cantidad, 400 gramos al 52,97% de pureza, cantidad que excluye el propio consumo, teniéndola en su poder con la finalidad de transportarla a otro lugar para entregarla a un tercero. Tanto el transporte como la simple posesión, cuando se realizan con finalidad de tráfico, son actos típicos. Y tal finalidad es apreciable cuando se excluye el propio consumo.

En cuanto a la calificación de su conducta como autoría o complicidad, la amplitud de la descripción típica contenida en el precepto penal hace difícil que la participación en el tráfico de drogas pueda ser considerada como complicidad, pues prácticamente todas las acciones que suponen algún tipo de intervención se encuentran comprendidas en el concepto de autor que se deriva del tipo. Solamente pueden ser calificadas como complicidad de modo excepcional, aquellas aportaciones claramente secundarias, no dirigidas directamente a favorecer al tráfico sino a facilitar su acción al traficante y siempre en casos de poca entidad y de carácter ocasional que no integren ninguna de las previsiones del tipo. Como se dice en la STS nº 259/2003, de 25 de febrero, "la complicidad quedará reservada a las actuaciones periféricas y de segundo grado en las que ni se crea, ni se traslada, ni se entrega, ni se posee la droga".

El recurrente tenía la droga en su poder, con la finalidad de transportarla a otra localidad por encargo de un tercero, excluyendo la cantidad de droga la posibilidad de ser destinada al propio consumo. Tal forma de actuar no puede ser calificada sino como autoría.

Cuestión distinta es si existen datos que permitan entender que el recurrente sabía lo que transportaba. La Audiencia razona que no es normal que una sustancia de tal valor se entregue a un tercero sin que éste sepa lo que tiene en su poder. A esa argumentación puede añadirse que no se recoge como probada ninguna relación entre ambas personas que justifique o explique la entrega del paquete con la droga para su transporte a Melilla.

En segundo lugar, de forma incidental y sin apoyo argumentativo alguno, se refiere a la vulneración del artículo 344 bis a) del Código Penal anteriormente vigente. Tal precepto se refiere a la agravación relativa a la cantidad de sustancia, considerada a partir de ciertos límites como de notoria importancia. En la fecha de la sentencia impugnada, junio de 2001, la cantidad de heroína que el recurrente tenía en su poder superaba los límites establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para la aplicación de la referida agravación, pues se trataba de 400 gramos con una pureza del 52,97% lo que equivale a 211,88 gramos de heroína pura. En la actualidad, tras el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, los límites respecto de la heroína para apreciar la notoria importancia se han señalado en 300 gramos de heroína pura, por lo que el motivo, en ese sentido, debe ser estimado, imponiendo la pena correspondiente al tipo básico, esto es, la comprendida entre presión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo y multa de un millón a 100 millones de pesetas. Considerando la cantidad de droga poseída, la pena se fija en cinco años de prisión y multa de 6.010,12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que se determinará.

En este aspecto, el motivo se estima.

En el tercer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia pues no está probado que conociera el contenido del paquete que llevaba ni que destinara la sustancia al consumo de terceros.

El recurrente ha sido sorprendido en posesión de un paquete conteniendo 400 gramos de heroína. Este dato fáctico está acreditado por la prueba testifical de los agentes policiales y además no ha sido desmentido por el propio acusado. En cuanto al conocimiento de que su contenido era una sustancia prohibida, se trata de un aspecto no susceptible de prueba directa, de modo que debe ser obtenido a través de una inferencia que debe ser expresada en la sentencia. La Audiencia Provincial, como ya hemos señalado antes, parte del hecho de la posesión y afirma que no existen razones para entender que una sustancia de ese valor se entregue a un tercero sin que éste sepa, con mayor o menor detalle, lo que contiene y lo que debe hacer con ello. A eso se puede añadir, que no se contienen en la sentencia, ni se alegan tampoco, razones que pudieran hacer normal el hecho del transporte de forma que pudiera entenderse que el acusado actuaba como mero instrumento del verdadero autor, ignorante de la realidad de los hechos.

En cuanto al destino al tráfico, la inferencia igualmente necesaria se construye en este caso sobre la cantidad de droga transportada, dato de por sí suficientemente significativo en este caso.

El motivo se desestima.

Finalmente, en el cuarto motivo alega la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa por cuanto le fue denegada la prueba de peritos.

Sin perjuicio de lo que después se dirá, hemos de recordar que, como reiteradamente se ha afirmado por la jurisprudencia de esta Sala y por la del Tribunal Constitucional, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos de naturaleza formal y material para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En la regulación del sumario contenida en la LECrim se dispone la obligación de las partes de manifestar en los escrito de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia, expresando los datos necesarios para su identificación (artículo 656). Por otra parte, la propuesta deberá contener los datos necesarios para permitir al Tribunal formarse opinión sobre su pertinencia y necesidad, y decidir acerca de su admisión.

Tal como recuerda oportunamente el Ministerio Fiscal en su informe, la defensa del recurrente se limitó a proponer como prueba el "examen de peritos" sin ninguna referencia más. Es claro que esa forma de proponer la prueba incumple las previsiones del citado artículo 656 de la LECrim, y además reviste tal amplitud y generalidad que impide absolutamente su práctica, de modo que su inadmisión fue adecuadamente acordada por el Tribunal.

El motivo se desestima.

Recurso de Sergio

En el primero de los motivos de su recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que su condena se ha basado exclusivamente en la declaración del coacusado ante la Guardia Civil.

La Audiencia ha considerado prueba de cargo la declaración del coimputado, quien, a pesar de lo manifestado en el motivo por el recurrente, mantuvo en el juicio oral la procedencia del paquete. Es cierto que la declaración del coimputado debe valorarse con cautela por los Tribunales, pues se trata de manifestaciones realizadas por quien no está obligado a decir verdad en relación con aquello que le pueda afectar.

El Tribunal Constitucional en doctrina ya consolidada, después de señalar la prudencia con la que deben ser valoradas por los Tribunales ha establecido que es presupuesto de la posibilidad de valoración de la declaración de un coimputado, cuando se trate de la única prueba de cargo, que su versión venga corroborada por algún elemento externo que avale su veracidad. La STC 233/2002, de 9 de diciembre, F. 3, citada por la STC 25/2003, de 10 de febrero, sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso». Será, pues, necesario examinar en cada supuesto concreto si la versión del coimputado encuentra algún dato o circunstancia externa a la misma.

En la misma sentencia citada antes, se decía que la constatación de que diferentes datos aportados por el coimputado en sus declaraciones coinciden con determinadas circunstancias externas del recurrente llevan a la conclusión de que, en este caso, existe la corroboración mínima exigida por el canon constitucional. Y ello porque, si la exigencia de una corroboración mínima a través de elementos externos tiene como finalidad enervar o superar la desconfianza intrínseca que despierta una declaración realizada sin amparo en la obligación de decir verdad, las coincidencias señaladas, apreciadas en su conjunto, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan.

En el caso actual, el Tribunal de instancia refleja en la sentencia que el coacusado, al imputar la entrega de la sustancia al recurrente, aportó un número de teléfono que coincide con su residencia. Este dato, habida cuenta las prácticamente nulas relaciones previas existentes entre ambos, es significativo hasta el punto de avalar la veracidad de su versión, pues no es fácil que el coacusado hubiera adquirido ese conocimiento casualmente. En este sentido, existe la corroboración mínima exigida.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo de su recurso, alega la vulneración del artículo 24 de la CE en la vertiente relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Según dice, en el escrito de conclusiones provisionales propuso la práctica de una prueba pericial contradictoria por el Instituto de Toxicología sobre la naturaleza, tipo de sustancia y pureza de la sustancia intervenida, que fue denegada al considerarse innecesaria. Una vez notificado, formuló la oportuna protesta, que repitió en el juicio oral.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo considerando que la prueba es pertinente, pues la defensa mostró desde un principio su disconformidad con el informe pericial.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, y la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

No es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). La denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que hacen prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no se hayan impugnado expresamente por las defensas. En esos casos, es preciso que las acusaciones propongan la prueba pericial para el juicio oral.

Desde esta perspectiva, la prueba propuesta por la defensa del recurrente era pertinente y debió ser admitida, pues pretendía acreditar exactamente la naturaleza de la sustancia intervenida a los efectos de la aplicación del tipo agravado que solicitaba la acusación. Sin embargo, en este caso concreto, la anterior consideración no conduce a la estimación del motivo. La propuesta de la defensa era del siguiente tenor literal: "Pericial contradictoria sobre la naturaleza, tipo de sustancia y pureza de la sustancia intervenida dado que inicialmente se dice que es morfina y posteriormente aparece que resultó ser heroína. Dada esa circunstancia y la posible incidencia en cuanto a la aplicación del tipo agravado, es por lo que, en base a la muestra de sustancia conservada, según se acordó por el juzgado, se practique prueba pericial contradictoria por el Instituto de Toxicología de Sevilla".

De la anterior forma de proponer la prueba, se desprende que su finalidad era exclusivamente acreditar la naturaleza, tipo de sustancia y pureza de la droga en relación a la pertinencia de aplicar el tipo agravado y no a cualquier otra cuestión. No se trata, pues, de poner en duda o mostrar disconformidad con el informe técnico en cuanto a que se trate de morfina o heroína, lo cual a los efectos penales, en este caso concreto, sería indiferente, habida cuenta de la cantidad, sino de precisar la naturaleza y la pureza en relación al tipo agravado.

En el momento en que se propuso, la prueba era pertinente y la Audiencia no actuó correctamente denegándola, menos aún al carecer dicha denegación de motivación suficiente, pues se limitó a afirmar lacónicamente que era innecesaria, incumpliendo las exigencias de motivación. Sin embargo, en este momento y en este caso concreto, una vez que la estimación del motivo segundo del otro recurrente ha determinado la inaplicación del tipo agravado y ello resulta también de aplicación a este recurrente, tal prueba pericial deviene innecesaria, por lo que no se justificaría la anulación del juicio, con las negativas consecuencias que ello produciría, para la celebración de uno nuevo en el que se practicara la prueba indebidamente denegada, toda vez que su resultado no podría influir en el fallo.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

III.