STS 14/2002, 21 de Enero de 2002
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2002:236 |
| Número de Recurso | 1216/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 14/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Jose Francisco contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Bermejo González.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga incoó procedimiento abreviado número 2096/98 contra el procesado Jose Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 14 de febrero de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declaran como tales los que se integran en el siguiente relato:
El acusado Jose Francisco , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 16 de enero de 1993, por delito contra la salud pública a pena de 3 años de prisión menor y multa, se encontraba en la mañana del día 21 de abril de 1998 en la C/ Carlos Antonio de esta ciudad, donde fue abordado por unas personas de las que recibió dinero, penetrando inmediatamente después en el portal del nº NUM000 de la referida calle, saliendo posteriormente con las papelinas que luego entregó. Esta operación fue observada por funcionarios de policía local que procedieron a la interceptación de los compradores, interviniéndoseles 3 papelinas de sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína y cocaína con un peso de 0,18 gramos y valor de 25 00 ptas. en el mercado ilícito. Al acusado le fueron intervenidas 500 ptas. y una navaja".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, ya definido, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión, multa de 3.000 ptas., inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.
Séale de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.
Póngase esta sentencia en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado, y Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24, punto 2, de la Norma Fundamental, con base en el artículo 5.4 de la LOPJ.
Subsidiario al anterior. Por infracción de ley, en base al art. 849.1 de la norma procesal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante 8ª del art. 22 CP., en relación con los arts. 136 CP. vigente y 100 y 118 del derogado Texto Refundido de 1973.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 9 de enero de 2002.
El primer motivo del recurso ha sido formalizado alegando al vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2. CE). El recurrente sostiene que el Tribunal a quo basó su convicción en la declaración de un testigo protegido que dijo en el juicio oral no recordar si el acusado era quien la había suministrado droga. Asimismo, en el juicio oral habría declarado un Policía que habría manifestado "que no sabe si en algún momento llegó a perderlo de vista" y que el acusado fue detenido cuando el testigo, que ya había sido identificado en la policía, realizó una segunda compra.
El motivo debe ser desestimado.
En principio debemos recordar que la convicción del Tribunal de la causa no puede ser combatida en casación mediante las constancias del acta del juicio, pues las diferencias de apreciación entre lo que hace constar el Secretario Judicial y lo percibido por los jueces se debe dilucidar según lo que estos últimos han establecido. De lo contrario se estaría dando al acta del juicio el carácter de documento a los efectos del art. 849,2º LECr, en contradicción con una larga y pacífica jurisprudencia de esta Sala que niega tal naturaleza al acta del juicio.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que las declaraciones del policía sobre si perdió o no de vista al recurrente y el hecho de que el testigo haya comprado droga dos veces, la segunda, al parecer enviado por la Policía, no revelan nada significativo y sobre todo no determinan que el juicio sobre la prueba testifical se haya apartado de las pautas establecidas en el art. 717 LECr. En efecto, de acuerdo con el acta el Policía declaró que presenció la venta de una papelina por el acusado y el testigo protegido dijo no recordar al acusado, pero su declaración implicaba una rectificación parcial de lo manifestado en la policía y en la instrucción, lo que permitía al Tribunal a quo recurrir al procedimiento del art. 714 LECr y valorar la confrontación que tuvo lugar en su presencia. En tanto sólo mediante una repetición de la prueba -no prevista en el recurso de casación- podría esta Sala revisar la convicción del Tribunal de instancia, las cuestiones planteadas constituyen técnicamente cuestiones de hecho, ajenas al objeto del recurso de casación.
El siguiente motivo del recurso ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal en su argumentación, no obstante su solicitud formal de desestimación. Sostiene el recurrente que no existen en la causa datos que acrediten la concurrencia de la agravante de reincidencia. Tales argumentaciones son compartidas por el Fiscal, quien afirma que "la escueta manifestación del factum respecto de los antecedentes penales del acusado no permite tener la necesaria certeza exigida por esa Excma. Sala respecto a la vigencia de los mismos para aplicar la agravante de reincidencia".
El motivo debe ser estimado.
La aplicación de la agravante reincidencia, estimada en la sentencia recurrida, se basa en la fecha de una sentencia condenatoria anterior en más de cinco años, de la que se dice es firme. En los hechos probados no consta la fecha en la que la pena quedó extinguida, decisiva para decidir sobre los extremos de los arts. 22.8, segundo párrafo y 136.3 CP. En efecto, el art. 22.8ª, segundo párrafo, CP excluye del cómputo de condenas previas, que presupone la aplicación de la agravante de reincidencia, los antecedentes que pudieron ser cancelados. Consecuentemente, la apreciación de esta agravante supone la comprobación de que la condena previa no debería haber sido cancelada en la forma prevista por el art. 136 CP.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Francisco , contra sentencia dictada el día 14 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Málaga se instruyó sumario con el número 2096/98-PA contra el procesado Jose Francisco en cuya causa se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Málaga, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2000 por la Audiencia Provincial de Málaga.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia respecto de la agravante de reincidencia.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS de prisión menor, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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