STS 198/2007, 5 de Marzo de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Vera instruyó Procedimiento Abreviado con el número 66/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 5 de mayo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A) Con la finalidad de proceder a la venta de un finca de carácter ganancial, no contando para ello con la autorización de la esposa, de la que se encontraba separado, si bien aún no disuelta y liquidada la sociedad de gananciales, el día 20 de mayo de 2002, el acusado Rubén -mayor de edad y sin antecedentes penales- en compañía de una mujer con la que en esos momentos tenía una relación sentimental, al parecer llamada Francisca y que se encuentra en paradero desconocido, acudió a la Notaría de Carboneras. Una vez allí, ambos presentaron un DNI de la exesposa de Rubén, Asunción, en el que se había colocado una fotografía de Francisca, y haciéndose pasar ésta por Asunción, Francisca otorgó poder a favor del acusado en el que se el autorizaba a disponer de todos los bienes de la citada Asunción .

Seguidamente Rubén puso en venta la referida finca ganancial; finca rústica sita en el paraje conocido como "Las Alparatas", término municipal de Mojacar, inscrita en el Registro de la Propiedad de Vera al Tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, con el nº NUM003 .

Después, tras alcanzar un acuerdo con Jesús, que actuaba de buena fe en nombre de las empresas "Lozanelo S.A." e "inversiones Nima, S.A.", acuerdo en virtud del cual el acusado vendía la finca a éstas en la suma de 180.000 euros, el día 22 de noviembre de 2002 acudió a una Notaría de Almería, también en compañía de Francisca, y utilizando el poder antes mencionado, actuó de forma simulada en nombre de su exmujer Asunción y formalizó dicha venta. El pago se efectuó al contado quedándose el acusado con la totalidad del precio.

2. Por otro lado, el día 21 de octubre de 2002, Rubén se personó en la sucursal del Banco de Andalucía de Garrucha con la finalidad de cancelar una cuenta a plazo fijo que tenía en unión de su exesposa Asunción

, y en la que ambos aparecían como representantes de sus hijos menores titulares de dicha cuenta; y puesto que el empleado del Banco que le atendió le dio un impreso que tenía que rellenar y firmar junto con Asunción para poder cancelar esa cuenta y recibir los 21.131,99 euros que tenía en ésta, el acusado tomó el impreso y se le llevó, y una vez estampada en dicho impreso la firma simulada de su exmujer, dos días después, el 23 de octubre, el acusado acudió nuevamente a la sucursal bancaria antes mencionada, y tras entregar el impreso rellenado con las dos firmas, procedió a cancelar la cuenta, pese a no estar presente la otra titular de la misma y sin asegurarse la entidad bancaria de la veracidad de la firma de Asunción .

El dinero así obtenido se transfirió a otra cuenta de la que el acusado podía disponer, retirando la suma mencionada con la que se quedó de modo exclusivo.

El acusado Rubén padece una encefalomalacia en región frontal izquierda, derivada de un accidente de tráfico, que le produce una demencia post-traumática progresiva, que le hace presentar déficit de memoria y graves alteraciones de la conducta, disminuyendo, por tanto, notablemente, sus facultades cognitivas y volitivas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rubén como autor de los delitos, ya definidos, que a continuación se expondrán, con la concurrencia de la circunstancias EXIMENTE INCOMPLETA de enajenación mental, y a las penas siguientes:

-Como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, a la PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según el art. 53 del CP .

-Como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, a la PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso impago según el art. 53 del CP .

-Como autor de un delito de ESTAFA, en concurso con los anteriores, a la PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN.

-Como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a la PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según el art. 53 del CP .

- Y como autor de un delito de ESTAFA, en concurso con el anterior, a la PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN.

Igualmente, se le condena a la ACCESORIA de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad, así como al pago de todas las costas causadas.

Además, el acusado deberá INDEMNIZAR a Dª. Asunción en la suma de 10.565,99 euros, con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

SE DECLARA LA NULIDAD de la escritura de compraventa otorgado por el acusado a favor de entidades "Inversiones Nima, S.A." y "Losanelo, S.A.", de fecha 22 de noviembre de 2002, con relación a la finca registral NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Vera; debiendo, en consecuencia, el acusado INDEMNIZAR también a "Inversiones Nima, S.A." en 24.000#, con igual interés legal, previsto en ela rt. 576 de la LEC, y a "Losanelo, S.A.", 156.000 # e idéntico interés.

Asimismo, se condena a la entidad Banco de Andalucía como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA, al pago, con tal carácter subsidiario, de la mencionado indemnización de 10.565,99.

Al encausado la será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de haberlo servido para extinguir otras responsabilidad, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Instructor la pieza responsabilidad civil Estado del acusado, terminada con arreglo a Derecho."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Rubén y por la entidad Banco de Andalucía, S.A. recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción de los anunciados por "Inversiones Nima, S.A.", y Losanelo, S.A. como acusación particular, a los que se declaran desiertos, con imposición de las costas, por Auto de fecha 8 de noviembre de 2006 . CUARTO.- El recurso interpuesto por Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido los arts. 390.1 y 392 del C.P., por aplicación indebida. Segundo.- Se funda en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido el art. 248 del C.P ., por aplicación indebida, así como falta de aplicación del art. 1390 del C.c . y demás disposiciones civilina que rigen y gobiernan el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

El recurso interpuesto por La Entidad Banco de Andalucía, S.A. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del Artículo 849 de la ley de E . Criminal por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del Artículo 849 de la Ley de E . Criminal por inaplicación del artículo 162 del Código Civil y su jurisprudencia. Tercero .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del Artículo 849 de la Ley de E . Criminal por inaplicación de los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil. Cuarto .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del Artículo 849 de la Ley de E . Criminal por aplicación indebida o incorrecta de los artículo 392 y 390.1 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley E . Criminal por aplicación indebida o incorrecta del artículo 77 del Código Penal en relación a los artículos 248 y 249, 392 y 390.1 y 3 del mismo Código. Sexto .- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley E . Criminal por aplicación indebida o incorrecta de los establecido en el artículo 120.3 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 2007.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos de falsedad en documentos oficial, público y mercantil, y dos estafas, con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración mental, a las penas respectivas de tres meses de prisión y multa, por cada una de las falsedades, seis meses y multa, por la primera de las estafas, y otros tres meses y multa por la segunda, fundamenta su Recurso de Casación, dirigido tan sólo a cuestionar la segunda de las estafas objeto de condena y la falsedad documental vinculada instrumentalmente con ella, en dos diferentes motivos, ambos por la vía de la infracción de Ley (art. 849.1º LECr), denunciando la indebida aplicación, tanto de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal, que definen el delito de falsedad, como el 248 del mismo Cuerpo legal y el 1390 del Código Civil, en lo referente a la estafa.

La vía casacional utilizada, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en esa misma línea, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del primer motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, acerca del delito de falsedad, toda vez que Rubén simuló la firma de su mujer en el impreso bancario, con lo que pudo, de esta forma, cancelar la cuenta corriente y apropiarse así del dinero de la misma, que, como en la propia narración de la recurrida se dice expresamente, pertenecía, en realidad y como verdaderos titulares, a los hijos menores de los excónyuges, que aparecían en ella tan sólo como representantes de aquellos, por lo que no pueden acogerse los argumentos del recurrente acerca del carácter ganancial de dicha cuenta.

Otra cosa, sin embargo, sucede a propósito del delito de estafa pues, como el propio Ministerio Fiscal manifiesta, en su escrito de impugnación al Recurso, como quiera que, según lo ya dicho, los verdaderos perjudicados eran los hijos, y aunque están presentes todos los elementos del ilícito previsto en el artículo 248 del Código Penal, lo cierto es que también concurren los requisitos para la aplicación de la "excusa absolutoria" prevista en el artículo 268.1 del Código Penal, cuando dice que "Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación".

Debiendo, por lo tanto, ser desestimado el primer motivo, pues como decía, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 25 de Febrero de 2005, la excusa absolutoria no puede extenderse a las falsificaciones llevadas a cabo como instrumento para la comisión de la estafa que, por aplicación de aquella, queda impune.

Y estimado, por las razones expuestas, el segundo de ellos, en lo que a la condena por el delito de estafa se trata, mientras que, por lo que se refiere a las consecuencias civiles de la conducta del recurrente, aunque en principio parecería procedente mantener, como el propio precepto mencionado dispone, la responsabilidad civil correspondiente al hecho ilícito eximido de la responsabilidad criminal, ya que, según proclamaba la STS de 6 de Abril de 1992 : "...si se considera a la llamada «excusa absolutoria» como excusa «personal» que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la «punibilidad» como elemento esencial e integrante de la infracción, tesis acogida en el recurso, ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil, como en el supuesto realizó el Ministerio Fiscal, según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la S., antes citada, de 10 de mayo de 1988", lo cierto es que, en este caso, y toda vez que en ningún momento se solicitó, ni por la Acusación pública ni por la particular personada, ese pronunciamiento favorable a los verdaderos perjudicados, en virtud del principio de "justicia rogada", vigente en el ámbito civil, tampoco podemos otorgar indemnización alguna.

Por supuesto, sin perjuicio de que se ejerciten las oportunas acciones civiles, en el procedimiento correspondiente y en demanda de la reparación de tales perjuicios.

Concluyendo, por tanto, en la necesidad de dictar la correspondiente Segunda Sentencia, que acoja las consecuencias derivadas de semejante estimación.

2. RECURSO DEL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO BANCO DE ANDALUCÍA:

Seis son los motivos en los que apoya su Recurso la entidad declarada como responsable civil subsidiaria por los Jueces de instancia, el primero de ellos con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumentando un "error facti", que habría cometido la Audiencia en su tarea de valoración de la prueba disponible, a la vista del contenido de los documentos bancarios relativos a la cuenta corriente de referencia, en los que se establece el carácter indistinto de la disponibilidad de la misma, por parte de quienes figuraban con firma autorizada, de los que uno de ellos era el propio condenado, y los otros seis sobre la base de la infracción en la aplicación de la norma a los hechos declarados como probados en la recurrida (art. 849.1º LECr ), en relación con los artículos 77, 120.3, 248, 249, 390 y 392 del Código Penal, así como del 162 del Código Civil, relativo a las facultades derivadas de la patria potestad, y 1137 de esta misma Ley, acerca de los contratos indistintos.

No obstante, puesto que, como hemos visto, ha de excluirse el pronunciamiento indemnizatorio derivado del delito sobre el que opera la referida "excusa absolutoria", cuya responsabilidad subsidiaria alcanzaba a la entidad recurrente, sin necesidad de entrar en el análisis de los motivos citados, procede la íntegra estimación de su Recurso.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión estimatoria de ambos Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio las costas del presente procedimiento.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las representaciones de Rubén y BANCO DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada contra por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, en fecha 5 de Mayo de 2006, por delitos Falsedad y Estafa, con estimación parcial del primero de tales Recursos e íntegra del segundo, debiendo dictarse, a tal efecto, la oportuna Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas ocasionadas por el presente procedimiento.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vera con el número 66/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería por delitos de Falsedad en Documento Oficial, Falsedad en Documento Público, Falsedad en Documento Mercantil y Estafa, contra Rubén, nacido en Turre (Almería), el día 23 de marzo de 1968, hijo de Juan Diego y de Ana, provisto de DNI núm. NUM004 y contra el Banco de Andalucía, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de mayo de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico primero de los de la Resolución que precede, procede la absolución, respecto del delito de estafa objeto de análisis, del condenado en la instancia, por concurrir en su conducta los requisitos para la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal, así como resultando inviable el pronunciamiento indemnizatorio, en relación con los realmente perjudicados en los hechos objeto de enjuiciamiento por ausencia de pretensión formulada al respecto. manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de la Audiencia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.