STS 1464/2004, 14 de Diciembre de 2004

Que el día 19 de julio de 1. 988 comparecen Gaspar, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en representación de la mercantil "Centro de Promociones Inmobiliarias S.A." de la que era administrador único, María Teresa, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la Notaria de Elche de Don Manuel Portolés Cerdán, constituyendo una sociedad anónima denominada "DIRECCION000.", siendo el capital social de 2.000.000 pts. representado en 200 acciones de 10.000 pts. de valor nominal cada una de ellas, distribuyéndose del siguiente modo:

1) Centro de Promociones Inmobiliarias S.A. 186 acciones (De la 1 a la 186, ambas inclusive).

2) María Teresa 10 acciones (De la 187 a la 196, ambas inclusive).

3) Jose Miguel 4 acciones (De la 197 a la 200, ambas inclusive).

En dicho acto de constitución, dándose carácter de Junta General Universal, los socios fundadores acuerdan unánimemente designar presidente del Consejo de Administración a Gaspar, Secretario a Jose Miguel, y Vocal a María Teresa.

Que el 27 de julio de 1.988 la mercantil "Centro de Promociones Inmobiliarias S.A." de la que era administrador único el acusado Gaspar recibió la suma de 4.655.000 pts de ROTTASERVICE ESTABLISHMENT DE Vaduz-Leichestein, por su participación en la compra de la FINCA000 cuyo precio era de 11.500.000 pts.

Que el día 9 de diciembre de 1.988 la mercantil "DIRECCION000., adquirió la siguiente finca: "Rústica. Trozo de tierra culta, secano y con escasa plantación sita en el término de Relleu y su partida de Fassanay, comprensiva de 113 hectáreas, 1 área y 2 centiáreas de extensión superficial (finca registral nº NUM000 bis, inscrita al libro NUM001, tomo NUM002, folio NUM003 y NUM004 y libro NUM005, tomo NUM006, folios NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 del Registro de la Propiedad de Villajoyosa".

La mencionada finca fue tasada el 4 de mayo de 1993 en 50.000.000 pts (300.507 ¤).

Que con fecha 19 de julio de 1989 se realiza contrato de compraventa de valores mobiliarios en Elche, operación intervenida por el Corredor de Comercio Don Juan, transmitiendo la mercantil Centro de Promociones Inmobiliarias S.A., representada por su administrador único Gaspar, a la mercantil ROTTASERVICE ESTABLISHMENT DE Vaduz-Liechestein 88 acciones en concreto de la 99 a la 186, ambas inclusive; y María Teresa transmitió a la mercantil ROTTASERVICE ESTABLISHMENT sus diez acciones, esto es, de la 187 a la 196, ambas inclusive.

Que con fecha 22 de febrero de 1990 reunidos en el domicilio social de la mercantil "DIRECCION000.", se celebró Junta General Extraordinaria y Universal estando presente los acusados Gaspar como Presidente, Jose Miguel como Secretario, y María Teresa.

Los acusados Gaspar y María Teresa participaron en la mencionada Junta General Extraordinaria y Universal a sabiendas de que no concurrían en aquel acto la totalidad de los accionistas que representaran la totalidad del capital social, pues eran perfectamente conscientes que con fecha 19 de julio de 1989 la mercantil ROTTASERVICE había adquirido 98 acciones de "DIRECCION000." que representaban el 49% del capital social. No se ha acreditado que Jose Miguel, Secretario del Consejo de Administración tuviera conocimiento del contrato de valores mobiliarios realizado en Elche el 19 de julio de 1989 en virtud del cual ROTTASERVICE adquiría el 49% del capital social.

En la mencionada Junta se acordó por unanimidad de los asistentes proceder a la venta de la finca de Relleu, partida de Fassanay, única propiedad de la sociedad, y facultar al Consejero Delegado Gaspar, para que realizase dichas gestiones y procediese, en su caso, al otorgamiento de la escritura correspondiente en las condiciones que se pactasen.

Que por el acusado Jose Miguel, en su condición de Secretario del Consejo de Administración de la mercantil "DIRECCION000.", se elaboró un documento en el que se certificaba la celebración el día 22 de febrero de 1990 de una junta general extraordinaria y universal de la mercantil "DIRECCION000.", en la que, reunidos la totalidad de accionistas entre los que se distribuía el capital social, se acordaba proceder a la venta de la finca de Relleu, única propiedad de la sociedad, y se facultaba al Consejero Delegado Gaspar a la realización de las gestiones pertinentes para la venta y otorgamiento de escritura pública de la referida finca.

Que con fecha 22 de febrero de 1990, los acusados Gaspar y María Teresa, comparecen en Alicante en la Notaria de D. Ramón Alarcón Cánovas, presentando la certificación referida expedida por el Secretario Jose Miguel, otorgándose escritura de compraventa en la que Gaspar en nombre y representación de "DIRECCION000.", vende y transmite a María Teresa la finca de Relleu, finca registral nº NUM000 del registro de la Propiedad de Jijona, señalándose un precio ficticio de 3.000.000 pts., precio que nunca fue abonado, presentándose la escritura pública para su inscripción en el registro de la Propiedad el día 23 de febrero de 1.990, inscribiéndose el dominio de la finca a favor de María Teresa, por título de compra, el día 13 de marzo de 1.990.

Que con fecha 28 de marzo de 1990, María Teresa constituyó hipoteca sobre la finca en garantía de tres obligaciones hipotecarias al portador por importe cada una de ellas de 6.000.000 pts, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad.

Que con fecha 24 de mayo de 1990, María Teresa constituye nueva hipoteca sobre la finca en garantía para responder de una supuesta deuda contraída con Gaspar de 4.000.000 pts,. garantizando la hipoteca el mencionado principal y los intereses, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad.

Que con fecha 7 de marzo de 1991, Gaspar y María Teresa suscriben un documento privado con el legal representante de ROTTASERVICE ESTABLISHMENT en la que los mencionados acusados reconocen que la finca de Relleu es de propiedad exclusiva, en proindiviso, al 50%, de María Teresa y de Rottaservice Establishment.

Que con fecha 19 de abril de 1991, la acusada María Teresa constituyó hipoteca sobre la finca (finca registral NUM000 bis del Registro de la Propiedad de Villajoyosa) para garantizar el pago de una letra de cambio de 7.700.000 pts. en la que figuraba como librada aceptante y Gaspar como librador, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad.

Condenado el acusado Gaspar por sentencia de 14 de diciembre de 1990 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante por delito de apropiación indebida (confirmada por STS de 2 de junio de 1993), María Teresa otorgó el 8 de marzo escritura de constitución de hipoteca de máximo unilateral hasta la cantidad de 63.832.261 pts. en garantía de la deuda tributaria de Gaspar con la Hacienda Pública, garantía que no fue aceptada por la Hacienda Pública."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS. Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Gaspar, como autor responsable de un delito de estafa, del art. 248 y 250.6 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante quinta del artículo 21 del Código Penal al haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima y de la circunstancia atenuante analógica sexta del artículo 21 del Código Penal por dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 12 ¤, a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas causadas.

   Que debemos absolver y absolvemos a Gaspar del delito de falsedad del que viene siendo acusado.

   Que debemos condenar y condenamos a María Teresa, como autora responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 250.6 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante quinta del artículo 21 del Código Penal de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima y de la circunstancia atenuante analógica sexta del artículo 21 del Código Penal por dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 12 ¤, ala pena accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas causadas.

   Que debemos absolver y absolvemos a María Teresa del delito de falsedad de la que viene siendo acusada.

   Que debemos absolver y absolvemos a Jose Miguel de los delitos de falsedad y estafa de los que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

   Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- las piezas de responsabilidad civil de esta causa penal, respecto de los acusados condenados.

   Requiérase a los condenados al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

   Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Gaspar y Dª María Teresa, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Gaspar y Dª María Teresa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 14 de la CE. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, vulneración art. 24 CE. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, vulneración del art. 66.4 CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, manifestó su apoyo al motivo 5º impugnando el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 2 de diciembre del año 2004.

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a D. Gaspar y a Dª María Teresa como coautores de un delito de estafa del art. 250.1.6º CP (especial gravedad por el valor de lo defraudado -el 49% de una finca valorada en cincuenta millones de pesetas-), imponiendo a cada uno de ellos, las penas de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de doce euros, el mínimo previsto en el artículo citado.

Ambos recurren ahora en casación a través de un solo escrito alegando seis motivos, de los cuales hemos de estimar el primero con un pronunciamiento absolutorio, pues no existió delito de estafa.

Examinamos aquí, unidos, los motivos 1º y 2º.

1. En este motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 CP. Se dice que no existió delito de estafa.

   La Audiencia Provincial de Alicante había condenado, como ya se ha dicho, por la modalidad agravada del art. 250.1.6º, al tiempo que se consideraron irrelevantes a efectos penales determinadas hipotecas sobre la misma finca, lo que se deduce el párrafo último del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, extremo que no ha sido objeto de recurso en la presente alzada.

2. Afortunadamente, en nuestro CP, con motivo de la importante modificación introducida por LO 8/1983, de 25 de junio, se alteró el sistema punitivo del capítulo referido a "las estafas y otros engaños", con un nuevo artículo, el 528, que por primera vez ofrecía una definición legal de la figura ordinaria de estafa, a diferencia del sistema anterior ciertamente confuso en esta materia.

   Tal artículo, en su párrafo I, luego repetido en lo sustancial en el art. 248.1 CP vigente, requiere para este tipo de estafa los siguientes elementos:

   1. Utilización de engaño bastante para producir error en otro, es decir, una maniobra falaz o artificio falso que tiene como finalidad el que otra persona adquiera un conocimiento equivocado que le induzca a realizar un acto de disposición. Por ello el engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición.

      El engaño ha de ser "bastante", es decir, razonablemente suficiente para producir el error en el sujeto pasivo autor del acto de disposición.

      La actuación del sujeto activo del engaño ha de ser adecuada en cuanto causa del referido error, debiendo medirse tal adecuación, no en abstracto, sino en concreto, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, particularmente las cualidades personales de uno y otro sujeto.

   2. Ese engaño bastante ha de producir "error en otro": la maniobra artera o falsaria del sujeto activo del delito ha de ocasionar en la persona a la que se dirige un conocimiento equivocado en algún extremo importante del negocio que se está celebrando.

   3. Tan importante tiene que ser este error que ha de ser el que induzca al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición, es decir, una manifestación de voluntad integrante de un determinado negocio jurídico consistente en el desprendimiento de algún elemento patrimonial.

   4. Por último, en cuanto a los elementos objetivos del tipo, ese acto de disposición ha de ocasionar un perjuicio al propio disponente o a otra persona.

      Como vemos, estos cuatro elementos objetivos han de estar ligados uno a otro en adecuada relación de causalidad: engaño bastante, error en otro, acto de disposición y perjuicio propio o ajeno, todos unidos en la correspondiente cadena causal.

   5. Ha de actuar el sujeto activo con conocimiento de que concurren tales cuatro elementos: es el dolo como elemento subjetivo que ha de estar presente en todas las infracciones penales de carácter doloso.

   6. Por último, como elemento subjetivo específico de este delito, como de otros muchos de contenido patrimonial, ha de existir en dicho sujeto activo ánimo de lucro, o intención de obtener un beneficio económico para sí o para otra persona.

3. Pues bien, todos estos elementos los encontramos presentes en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo el 2º y el 3º ("error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición"): no aparece en tal relato ninguna persona que resulte engañada como consecuencia de la actuación de los dos acusados que luego fueron condenados (Gaspar y María Teresa), persona que habría de ser quien realizara ese acto de disposición.

   En tales hechos probados aparece claro cuál fue el engaño: la reunión, el 22.2.90, de la llamada junta general extraordinaria y universal de "DIRECCION000.", que no fue universal, ya que no asistió a la misma ningún representante de la referida empresa Rottaservice que era titular del 49% de las acciones. En tal reunión se acordó por los tres luego acusados (los dos ahora recurrentes y D. Jose Miguel) por unanimidad proceder a la venta de la referida finca, única propiedad de dicha sociedad anónima (hecho probado 4º).

   Ese mismo día, el 22.2.90 se libra certificación de la mencionada y falsa junta universal y también en esa misma fecha en una notaría de Alicante se realiza escritura pública de compraventa con intervención de D. Gaspar como vendedor en representación de DIRECCION000. y Dª María Teresa como compradora al precio ficticio de tres millones de pesetas que nunca se pagaron. Escritura que luego se inscribió en el Registro de la Propiedad (hecho probado 6º).

   De este modo fraudulento pasó la finca a la propiedad de Dª María Teresa, con perjuicio para esta sociedad extranjera, Rottaservice, que, siendo titular del 49% de las acciones, se quedó sin tal porcentaje de titularidad en ese inmueble que, repetimos, era el único activo de la citada DIRECCION000. Perjuicio que quedó perfeccionado con el otorgamiento de la referida escritura pública luego inscrita en el Registro de la Propiedad.

   Así pues, está claro que hubo engaño bastante para conseguir los propósitos de los dos luego condenados: que Dª María Teresa se hiciera con la propiedad de la tan repetida finca rústica sin pagar ningún precio por ella.

   No hay inconveniente en afirmar también que ese engaño bastante fue la causa del perjuicio patrimonial sufrido por Rottaservice.

   Pero, como ya hemos anticipado, faltan el error y el acto de disposición que expresamente se exigen en la definición de la estafa ordinaria del viejo art. 528 CP que pasó al 248.1 CP vigente.

   El fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida nos habla reiteradamente del acto de disposición como elemento constitutivo de esta infracción penal; pero en ningún momento precisa en qué consistió.

   En su relato de hechos probados aparece en el apartado 2º que el 27.7.88 D. Gaspar, recibió de Rottaservice, en concepto de administrador único de la mercantil "Centro de Promociones Inmobiliarias S.A."- que había creado día antes, el 19.7.88, "DIRECCION000. (apartado 1º)-, 4.665.000 pts. por su participación en la compra de la FINCA000 cuyo precio era de 11.500.000 pts.

   El apartado 3º de ese mismo relato de hechos probados se refiere a la compraventa por parte de "DIRECCION000.", con fecha 9.12.88, de la mencionada finca, mientras que en el 4º habla de la adquisición de varias acciones de "Centro de Promociones Inmobiliarias S.A." por parte de Rottaservice.

   No consta en la sentencia recurrida cuál fue ese acto de disposición, realizado por error por la persona engañada, simplemente porque no existió, lo que queda de relieve con que nos fijemos en las fechas a que acabamos de referirnos, que son las de los dos únicos hechos que podrían constituir ese acto de disposición.

   Uno la aportación de dinero de Rottaservice a D. Gaspar por su participación en la compra de la FINCA000 (apartado segundo), y otro la compraventa de acciones que se describe en el apartado cuarto, la primera realizada el 27.7.88 y la segunda el 19.7.89, ambas anteriores al 22.2.90 que es cuando se celebró la mencionada junta universal de "DIRECCION000." en la que se acordó por unanimidad la venta de la tan repetida finca, única propiedad de la sociedad (apartado quinto), cuando se certificó sobre tal acuerdo por el secretario D. Jose Miguel y cuando se realizó la escritura pública por parte de D. Gaspar, en representación de "DIRECCION000." (vendedora) en favor de Dª María Teresa (compradora), todo ello en esa misma fecha de 22.9.90, siendo al día siguiente, 23.9.90, cuando se presenta tal escritura pública en el Registro de la propiedad que luego se inscribe el 13.3 del mismo año.

   Esta compraventa de la finca que constituía la única propiedad de "DIRECCION000.", como ya hemos dicho, aparece en la sentencia recurrida como el acto de engaño constitutivo del delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6º CP por los que se condena a los dos ahora recurrentes, D. Gaspar y Dª María Teresa. Lo que, por su fecha, del año 1990, es posterior a esos dos actos de disposición de los años 1988 y 1989.

   No puede decirse que estos actos de disposición, o alguno de ellos, tengan como causa el mencionado engaño: las mencionadas fechas así lo evidencian.

   No hubo una persona que, como consecuencia del engaño, incurriera en un error que lo indujera a realizar algún acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

   En conclusión, no existió el delito de estafa ordinaria por el que condenó la sentencia recurrida y que aparece definido en el art. 248.1 CP.

4. Terminamos diciendo que pudiera haber habido un delito de estafa especial del art. 532.2º CP anterior, que ha pasado al 251.3º CP actual, que sanciona al "que otorgare en perjuicio de tercero un contrato simulado"; pero tal cuestión no ha sido objeto de debate en definitiva en el presente proceso, pues el Ministerio Fiscal, única parte acusadora a la postre no lo propuso en su calificación provisional -folios 614 y ss. y 703 y ss-, luego elevada a conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.

   Sí lo había calificado así -art. 532.2º CP anterior- la parte que había iniciado el procedimiento por medio de querella, Rottaservice, en su escrito de acusación (folios 519 a 523, en concreto al folio 521 vto, dado por reproducido en el escrito del folio 617 -tomo II-); pero esta última empresa se apartó del procedimiento por haber llegado a un acuerdo económico al respecto (folio 799) y en definitiva, repetimos, esta cuestión no llegó a plantearse para el debate del plenario.

   Y hemos dicho que pudiera haber existido este último delito -contrato simulado que perjudica a tercero- porque carecemos de datos para poder afirmarlo con la necesaria seguridad, ya que, tal y como razona la parte recurrente en este motivo 1º, pudo ocurrir que no hubiera existido ese contrato simulado punible, sino un contrato fiduciario atípico, porque -se dice en el desarrollo de tal motivo 1º- la venta de la finca de Gaspar como representante de "DIRECCION000." en favor de María Teresa (párrafo II del apartado 6º de los hechos probados) iba a servir para que esta sociedad pudiera disfrutar de un crédito que las entidades bancarias conceden a las personas físicas y no a las entidades mercantiles. De este modo no habría existido perjuicio para nadie, porque en realidad la finca no habría salido nunca del patrimonio de la mencionada sociedad "DIRECCION000." de la que era accionista, como ya se ha dicho Rottaservice.

5. En conclusión, hay que estimar este motivo 1º, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en segunda sentencia, lo que nos excusa del examen de los demás formulados en el presente recurso.

   III.

Además de la absolución de D. Jose Miguel acordada en la sentencia de instancia y no recurrida, hemos de absolver también a D. Gaspar y Dª María Teresa de todos los delitos por los que venían acusados, particularmente del delito de estafa del art. 248.1 y 250.6º por el que condenó la Audiencia Provincial de Alicante, conforme a lo que ha quedado expuesto en la anterior sentencia de casación.

En consecuencia la presente resolución es absolutoria respecto de los diferentes delitos por los que ha acusado el Ministerio Fiscal, única parte que en definitiva ha ejercitado la acción penal en el presente proceso: todos aquellos por los que ya absolvió la sentencia recurrida y también este otro de estafa por el que venían condenados los citados D. Gaspar y Dª María Teresa, lo que ha de llevar consigo la declaración de oficio de todas las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.

ABSOLVEMOS A D. Gaspar y a Dª María Teresa del delito de estafa por el que venían acusados y había condenado la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, dejando sin efecto cuantas medidas se hayan acordado contra cualquiera de los tres acusados y declarando de oficio todas las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.