STS 1387/2001, 12 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado núm. 5002/96 por delito de estafa contra María Rosario , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que con fecha 29 de octubre de 1999 dictó Sentencia núm. 171/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que en los meses de agosto y septiembre de 1996, la acusada María Rosario , de 61 años de edad en la actualidad, ejecutoriamente condenada con anterioridad por estafa, aborto, amenazas, estafa y suposición de parto, pero cuyos antecedentes no son computables en esta causa, hizo creer a varias personas de la localidad de San Mateo que podía obtener permisos de conducir mediante el adelanto de una cantidad de dinero, logrando de este modo, que a ese fin le fuera entregando diversas personas otras tantas cantidades que ingresó definitivamente en su patrimonio. Por este procedimiento obtuvo:

- de Doña Julieta la cantidad de 250.000 pesetas que le fueron entregadas en cuatro pagos (de 100, 50, 50, y 50 respectivamente)

- de Doña María Rosa la cantidad de 270.000 pesetas para el permiso de conducir de su nieto.

- de Doña Estefanía la cantidad de 250.000 pesetas que recibió en tres veces en el plazo de unos 15 días.

Además, le propuso a Doña Julieta , que regenta un establecimiento comercial, que le entragase mercancía que procedería a vender en un bazar que pensaba instalar y obtuvo de esta forma el adelanto de mercadería por valor de 500.000 pesetas, importe que nunca entregó. La acusada María Rosario conocida por "Santa ", tan solo entregó a la perjudicada un cheque por valor de 220.000 ptas. que fué impagado por falta de fondos y devolvió alguna de las mercancías recibidas, pero las entregó deterioradas por el uso, estimando que el perjuicio sufrido por la perjudicada Doña Julieta asciende a 400.000 pesetas.

Por último convenció a Don Diego de que conseguiría quitarle una multa de tráfico que ascendía a la cantidad de 25.000 pesetas a través de contactos que tenía en la Jefatura Provincial de Tráfico y que por tal gestión no cobraría nada, pero que por si acaso no lo lograba debía entregarle la cantidad citada para pagarle la multa, encargándose ella de esta gestión, si bien, una vez que tuvo en su poder el la cantidad no hizo gestión alguna, ni pagó la multa, sino que sencillamente se quedó con el dinero. La multa posteriormente al no pagarse fue reclamada por la Jefatura Provincial de Tráfico al perjudicado."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a María Rosario como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, pago de las costas procesales y a que indemnice:

- a Doña Julieta en la cantidad de 250.000 ptas.

- a Doña Julieta también en la cantidad de 400.000 ptas.

- a Doña María Rosa en 270.000 ptas.

- a Doña Estefanía en 250.000 ptas.

- a Don Diego en 25.000 ptas.

cuyas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo establecido en el artículo 921 de la L.E.Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la acusada María Rosario , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación procesal de la acusada María Rosario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la CE, al haberse vulnerado por la Sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de los arts. 248.1 del C. Penal. El motivo reprocha la infracción legal referida tanto por no darse los elementos que configuran el tipo de la estafa, como por haberse apreciado en la Sentencia recurrida la concurrencia de engaño bastante en la actuación de la recurrente.

3. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho fundamental a ser informado de la acusación formulada en relación con la condena de la recurrente de acuerdo con la figura agravada del inciso segundo del apartado segundo del art. 74 del C. Penal.

4. - Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por infracción del art. 764.2 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del recurso sin celebración de vista, apoyó los motivos tercero y cuarto e impugna los otros dos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2.001.

La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, condenó a María Rosario , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, costas procesales y responsabilidad civil, frente a cuya resolución se formaliza este recurso extraordinario de casación por la defensa de la condenada en la instancia, articulando cuatro motivos, que serán analizados a continuación, mereciendo el apoyo del Ministerio fiscal los dos últimos.

El primer motivo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta magna. En su desarrollo, el recurrente admite que, en efecto, la doctrina de esta Sala establece que, en materia de presunción de inocencia, su función viene limitada a comprobar que hubo prueba de cargo obtenida con las garantías constitucionales y legales del caso, y que la motivación de la Sentencia recoja el proceso seguido para establecer la condena de acuerdo con los principios y criterios de la lógica y de la experiencia.

En los hechos probados de la Sentencia de instancia se hacen constar tres tipos de actuaciones por parte de la acusada, ahora recurrente, que se juzgan por la Sala sentenciadora como generadoras de un ilícito criminal de estafa, en actividad comisiva constitutiva de un delito continuado. Tales hechos no se localizan en ámbito espacial alguno, lo que, sin embargo, al no haber sido objeto de reproche singularizado, y ser deducible del conjunto de las actuaciones, no debe concederse consecuencia anulatoria alguna. El primero de los hechos se refiere al percibo de una serie de cantidades a tres perjudicadas para obtener permisos de conducción de vehículos automóviles; el segundo se trata de la obtención de mercadería por valor de 500.000 pesetas para la instalación de un bazar, devolviendo parte de las mercancías, alguna de ellas deterioradas, y habiendo entregado un cheque por valor de 220.000 pesetas que resultó impagado por falta de fondos, declarando la Sala un perjuicio total de 400.000 pesetas. Y el tercer hecho se refiere a la obtención de 25.000 pesetas de otra persona a fin de conseguir "quitarle" una multa de tráfico.

Todos esos hechos han sido probados mediante prueba directa constituida por las declaraciones de los perjudicados y la admisión, parcial es cierto, de la propia acusada, sin que pueda esta Sala realizar una nueva valoración de la prueba testifical, como pretende la parte recurrente, al realizar una copia sesgada de las declaraciones de algunas perjudicadas, y ello con relación a sus declaraciones sumariales (cita los folios 3 y 4 de las actuaciones), y obviando las declaraciones producidas en la fase de plenario. La Sala sentenciadora en la Sentencia dictada analiza las declaraciones de las perjudicadas Julieta , María Rosa , Estefanía y de Diego (constan en el acta del juicio oral), cuyo contenido es claramente incriminatorio, ya que todos ellos indicaron que entregaron el dinero a la acusada para la obtención del carnet de conducir y para el pago de una multa de tráfico; asimismo Julieta señala que le vendió mercancía y no se la pagó. En el fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia se razona "la peculiar carencia de conocimiento de las personas que se prestan a dar dinero", y se analiza la formación de dichas personas en relación con la suficiencia del engaño, como núcleo de la acción delictiva, indicando la Sala sentenciadora que así lo observó directamente ("...como pudo observar la Sala"), por lo que no se ha vulnerado de manera alguna el principio fundamental del derecho a la presunción de inocencia, sino que se trata de una apreciación valorativa de la Sala de instancia, que entra de lleno dentro de las funciones que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le atribuye con carácter exclusivo y excluyente, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo de contenido casacional se articula por el cauce de la infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como infringido el art. 248.1 del Código penal.

De los tres hechos declarados por la Sala sentenciadora, el primero y el tercero, no ofrecen duda acerca de su condición criminal, ya que ofrecer la obtención de un permiso de conducción vehículos de motor a cambio de una cantidad dineraria, o lograr la cancelación de una sanción administrativa de tráfico rodado, por el mismo procedimiento, sin perjuicio de otras responsabilidades que aquí no se han cuestionado, son hechos claramente típicos y antijurídicos, incardinables en el delito de estafa.

El segundo hecho ofrece contornos diferentes, ya que el "factum" relata que la acusada "propuso a Doña Julieta , que regenta un establecimiento comercial, que le entregase mercancía que procedería a vender en un bazar que pensaba instalar y obtuvo de esta forma un adelanto de mercadería por valor de 500.000 pesetas, importe que nunca entregó"; además se hace constar que la acusada entregó a la perjudicada un cheque por valor de 220.000 pesetas que fue impagado por falta de fondos y devolvió alguna de las mercancías recibidas, pero las entregó deterioradas por el uso.

A partir de tales hechos declarados probados, no se evidencia una estafa cometida mediante negocio criminalizado. Se entiende por tal, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 febrero 1989, 26 febrero 1990, 1 y 20 abril 1993, 4 febrero y 16 marzo 1995, entre otras, aquel negocio en que el que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal (STS 26-5-1998 y Auto 14-7-2000).

En el caso ahora analizado del relato fáctico no se desprende ese engaño antecedente, sino la conclusión de un contrato de venta de mercaderías con la intención de instalar un bazar por parte de la acusada, la prestación del pago a través de un medio que resulta infructuoso y la devolución de parte de la mercancía, una vez que no se puede satisfacer el importe de la misma. Ni existen datos en el relato histórico del engaño antecedente, ni en los fundamentos jurídicos se analiza la cuestión con la profundidad que requiere la aplicación de un tipo penal como es el de estafa a un negocio civil criminalizado, pues precisamente la relaciones previas entre las partes habían sido trabadas con normalidad y con puntual cumplimiento por parte de las mismas. Por consiguiente, procede estimar parcialmente este motivo y absolver a la acusada por el hecho segundo de los relatados por la Sala sentenciadora.

Los motivos tercero y cuarto se formalizan al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y tienen como objetivo combatir la figura agravada del inciso segundo del apartado segundo del art. 74 del Código penal. En efecto, la Sala sentenciadora, a la vista del perjuicio total causado -1.195.000 pts.-, "que obliga a los Tribunales en infracciones como la presente contra el patrimonio a imponer la pena superior en uno o dos grados", dosifica la penalidad en cuatro años de prisión que "viene a ser la mínima establecida por el Código penal para estas infracciones". El Ministerio fiscal en la instancia únicamente interesó la continuidad delictiva básica del art. 74 del Código penal, pero no la especial agravación del párrafo segundo del mismo por la notoria gravedad del perjuicio y por haber perjudicado a una generalidad de personas (así se desprende del escrito de acusación obrante al folio 120 de la causa, elevado a definitivo al finalizar el acto del juicio oral). De manera que no se puede elevar la pena en un grado, como quiere la Sala sentenciadora, e imponerla en el mínimo -cuatro años de prisión-, sino que debe aplicarse el párrafo primero del art. 74 del propio Cuerpo legal, que impone la penalidad señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior. Así lo ha interesado el Ministerio fiscal en este recurso casacional, apoyando ambos motivos, que tienen que ser estimados, primero porque no hubo petición concreta en tal sentido especialmente agravatorio, con conculcación del principio acusatorio (SSTS 12-5-1989 y 19-9 y 22-11-1990) y, en segundo lugar, porque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 3 de noviembre de 1999) la agravación específica ordinaria en 1996 se encontraba en dos millones de pesetas, por lo que la cuantía defraudada no permite considerar que el perjuicio revista notoria gravedad ni existe tampoco generalidad de personas; en todo caso, esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente en que, en atención a la entidad del perjuicio total, se pueda imponer la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior.

En consecuencia, procede estimar ambos motivos y casar la Sentencia, dictando a continuación otra más procedente en derecho.

Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del mismo, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de la acusada María Rosario , contra Sentencia núm. 171/99 de fecha 29 de octubre de 1999 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que condenó a la misma como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, pago de las costas procesales e indemnización. Asimismo condenamos a dicha recurrente al pago de totalidad de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Y en su virtud casamos y anulamos la referida Sentencia que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar

José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil uno.

El Juzgado de instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado núm. 5002/96 por delito de estafa contra María Rosario , hija de Luis Alberto y Carmen , nacida el 17 de septiembre de 1938, natural y vecina de esta Capital, con instrucción, sin antecedentes penales e insolvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 29 de octubre de 1999 dictó Sentencia núm. 171/99 condenándola como autora responsable de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, pago de las costas procesales e indemnización. Dicha Sentencia fué recurrida en casación por la representación legal de dicha acusada y ha sido casada y anulada, por estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto de su recurso, por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes

Procede absolver a la acusada María Rosario del delito de estafa consignado en el segundo de los hechos declarados probados.

De conformidad con el fundamento jurídico cuarto de nuestra Sentencia Casacional, procede imponer la pena de dos años y tres meses de prisión, comprendida en el art. 249, y art. 74.1 del Código penal, mitad superior en su mínima extensión, a la vista del perjuicio total causado, del que deben reducirse las 400.000 pesetas del hecho segundo.

III.