STS 1280/2004, 8 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2004:7188 |
| Número de Recurso | 1806/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1280/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados D. Gabino Y D. Ángel representados por el procurador Sr. Torres Álvarez, contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que les condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurridos: D. Juan Alberto, Dª Estíbaliz, Dª Penélope, D. Carlos Manuel y D. Pablo representados por el procurador Sr. Vázquez Guillén y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Pontevedra incoó Diligencias Previas con el nº 1756/99 contra D. Gabino y D. Ángel que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 9 de abril de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: los acusados Gabino y Ángel, (sic) ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, como socios y DIRECCION000 de la entidad Promotora Vasera S.L., construyeron el edificio denominado Vasera, sito en la calle Alameda nº 6, esquina Paseo de Colón, de esta ciudad de Pontevedra.
Para esta construcción solicitaron licencia urbanística y el Ayuntamiento de Pontevedra se la otorgó por acuerdo de 14 de agosto de 1989, según el proyecto básico y de ejecución presentado.
La obra realizada excedió de la licencia concedida en varios aspectos relacionados por la inspección urbanística en informe de 17 de diciembre de 1.990, en particular por convertir el bajo cubierta en planta de viviendas.
Para corregir estas irregularidades los promotores presentan en mayo de 1992 un proyecto de legalización del edificio, y tras el correspondiente trámite el Ayuntamiento acordó en sesión del 10 de mayo de 1993 la legalización de parte de la obra conforme al proyecto presentado y a la vez la demolición de las partes que exceden el volumen permitido que se detallan expresamente, con un total de 485,391 m3, concretándose la obra a demoler en la obra edificatoria realizada por encima de la pendiente de cubierta autorizable y en el sobreático.
En el expediente sancionador se fijó la superficie no legalizable en 23,14 m2 que se valoraron en 13.283.053 pts.
El recurso contra la orden de demolición de parte de las obras fue desestimado por sentencia de 29 de septiembre de 1994 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
A pesar del pleno conocimiento de estas irregularidades que determinaban el defecto de la licencia urbanística, los dos acusados formalizaron, entre otras, las siguientes ventas:
A.- Por escritura pública de compraventa otorgada el 29 de diciembre de 1992 vendieron a Carlos Manuel, casado con Penélope, el dúplex tipo A, de una superficie de 93 m2, que ocupa parte de la planta ático y de la planta superior bajo cubierta, así como la plaza de aparcamiento señalada con el número doce y la plaza de aparcamiento, con trastero ó bodega al fondo, señalada con el número doce bis, por el precio alzado de doce millones de pesetas.
B.- Por escritura pública de compraventa otorgada el 22 de abril de 1993 vendieron a ADIU, S.L. representada por Pablo, el dúplex tipo B, de una superficie de 101,40 m2, que ocupa parte de la planta de ático y de la planta superior bajo cubierta, así como la plaza de aparcamiento señalada con el número ocho, por el precio alzado de diez millones de pesetas.
El dúplex se vendió inacabado y la obra fue rematada por el comprador, que lo destinó a estudio con su objeto social de arquitectura, urbanismo, interiorismo y decoración.
C.- Por escritura pública de compraventa otorgada el 30 de marzo de 1994 vendieron a Juan Alberto y a su esposa Estíbaliz el dúplex tipo C, de una superficie de 141 m2, que ocupa parte de la planta de ático y de la planta superior bajo cubierta, así como la plaza de aparcamiento señalada con el número nueve y la bodega señalada con el número nueve, por el precio alzado de veintiún millones de pesetas, de los que ocho millones se satisfacen por la transmisión de otras fincas por los compradores a la entidad vendedora.
Desde su adquisición el dúplex ha estado destinado a vivienda habitual de los compradores.
Los compradores no tuvieron conocimiento de las irregularidades hasta tiempo después de las respectivas adquisiciones y el día 27 de septiembre de 1.999 presentaron una querella por delito de estafa agravado, reservándose expresamente el ejercicio de las acciones civiles por los daños y perjuicios sufridos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a los acusados Gabino Y Ángel como autores de un delito continuado de estafa en grado de frustración, ya definido, a cada uno de ellos a la pena de SEIS MESES de arresto mayor y accesoria de suspensión de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, con inclusión de las de la acusación particular.
Reservamos expresamente a los querellantes las acciones civiles que puedan derivar de estos hechos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Gabino y D. Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Gabino y D. Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción por aplicación del art. 528 CP 73. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 69 bis CP 73. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción art. 113 CP 73. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 793.2 LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de octubre del año 2004.
La sentencia recurrida condenó a D. Gabino y a D. Ángel por un delito continuado de estafa por haber vendido tres pisos que se habían construido con exceso respecto de lo autorizado por el Ayuntamiento de Pontevedra en un edificio de seis plantas, exceso producido por haber convertido el bajo-cubierta en plantas de viviendas.
Se les condenó por estafa de los arts. 528 y 529.1ª y 7ª CP 73 con el carácter de delito continuado, razón por la cual se excluyó la prescripción del delito, ya que, por lo dispuesto en el art. 69 bis del mismo código, la pena correspondiente a esos delitos (prisión menor), agrupados en uno solo por lo dispuesto en el art. 69 bis, podría alcanzar hasta el grado medio de la pena superior, es decir, hasta prisión mayor en sus grados mínimo o medio, esto es, un máximo de 10 años. Conforme a lo dispuesto en el art. 113, el plazo de prescripción del delito ha de ser el de diez años, dado que la pena mencionada excede de seis.
Ambos condenados recurren ahora en casación, a través de un mismo escrito, por cuatro motivos que hay que desestimar.
En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 528 CP.
Se dice que no hubo delito de estafa, sino sólo un cumplimiento defectuoso de contrato que incluso podría llevar consigo su nulidad, pero en todo caso sin relevancia penal.
Contestamos en los términos siguientes:
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La sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º) razona de modo correcto acerca del engaño existente en los tres contratos de compraventa referidos a tres pisos del ático y planta superior bajo cubierta. Hubo una circunstancia de singular relevancia que los vendedores ocultaron a los compradores: el mencionado exceso de edificación respecto del cual el ayuntamiento había ordenado o estaba en trámite de ordenar la correspondiente demolición. Es claro que, si se quería vender estos pisos en tales circunstancias, los transmitentes tenían el deber de poner este importante dato en conocimiento de los compradores. La infracción de este deber mediante la enajenación ocultando a los adquirentes tan relevante extremo fue una maniobra falsaria que constituye el "engaño" propio del delito de estafa, que debe reputarse "bastante", pues es claro que los compradores no habrían contratado, o lo habrían hecho a precio muy inferior, de haber conocido la verdad de los hechos.
Fue precisamente esa ocultación engañosa causa del error de cada uno de los adquirentes que dispusieron respectivamente de 10, 12 y 21 millones de pesetas en favor de los condenados en la instancia y en perjuicio propio, todo ello con evidente ánimo de lucro.
Concurren pues todos los elementos exigidos en el art. 528 CP 73 que fue debidamente aplicado al caso.
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Conviene dejar dicho aquí que no se impugna en el presente recurso la aplicación al caso de las mencionadas agravaciones específicas 1ª y 7ª del art. 529, lo que, conforme al art. 528.2, determina la pena de prisión menor. Se preparó ante la Audiencia Provincial el presente recurso para luego denunciar la indebida aplicación de estas dos agravaciones; pero a la hora de su formulación esta denuncia no se incluyó.
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No afecta a la existencia del engaño y del consiguiente delito de estafa la conducta de los dos ahora recurrentes dirigida a legalizar la situación respecto de lo construido excediéndose de aquello que había sido autorizado por el ayuntamiento a través de la correspondiente licencia urbanística. Es más, el hecho de las diferentes reclamaciones realizadas al respecto, incluso reclamación judicial en un proceso contencioso-administrativo que fue desestimado, revela la realidad del dolo como elemento subjetivo de este delito de estafa, dolo que consiste en el conocimiento de los elementos objetivos de la infracción, concretamente el conocimiento de que cuando concertó cada uno de esos tres contratos de compraventa lo hacía a sabiendas de que ocultaba a los adquirentes la realidad de ese vicio de carácter jurídico causa de la querella y de todo el presente procedimiento: el tan repetido exceso en lo construido.
Hubo delito de estafa
Hay que rechazar este motivo 1º.
En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley ahora referida al art. 69 bis CP 73. Se dice que no hubo delito continuado porque el tiempo transcurrido entre diciembre de 1992 y marzo de 1994, fechas de la primera y de la última de las tres compraventas que se agruparon en un solo delito de esta clase (continuado), revelan que no concurre en el presente caso la conexión temporal exigida para esta figura penal del delito continuado.
En nuestra sentencia de 18.12.1992 se estableció al respecto la doctrina siguiente:
"La doctrina de esta Sala, coincidiendo con la doctrina científica, exige para que se dé la continuación delictiva, una cierta conexión espacial-temporal aunque la misma no se mienta en el artículo 69 bis del Código Penal, pero que se deriva del elemento subjetivo de la construcción del delictum continuatum: "plan preconcebido", "aprovechamiento de la misma ocasión", en cuanto dicha conexión es un medio objetivo de llegar a conocer los mentados requisitos subjetivos. Es claro que la diversidad de lugares y, sobre todo, la mediación de considerable espacio de tiempo entre las distintas acciones de apoderamiento diluyen la unidad delictiva. La conexión temporal será la suficiente para que subsista el elemento subjetivo y pueda hablarse de "un cierto ritmo o periodicidad" (sentencia 24 noviembre 1983). Este criterio se mantiene en sentencias posteriores, de tal manera que no se dé un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado, racional y lógicamente, en cada caso concreto (sentencia 4 julio 1991 y las que en ella se citan)."
Conforme a lo que acabamos de exponer, hemos de entender que es correcta la solución dada a la cuestión aquí examinada por la sentencia recurrida cuando nos dice en su fundamento de derecho 3º que concurre el requisito de conexión espacio-temporal, porque "en el negocio de venta de pisos de un mismo edificio el tiempo transcurrido entre diciembre de 1992 y marzo de 1994 no rompe la unidad delictiva".
El elemento subjetivo de la figura del delito continuado, recogido en este art. 69 bis 73 (lo mismo que en el 74 CP actual), aparece exigido a través de una doble posibilidad alternativa:
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"Ejecución de un plan preconcebido", lo que la doctrina llama "dolo global", es decir, un conocimiento y voluntad inicial que abarque todos los hechos posteriores que han de incluirse en un solo delito continuado.
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"O aprovechando idéntica ocasión", el conocido como "dolo continuado", que requiere que esa pluralidad de hechos se realice valiéndose el autor de la existencia de unas mismas circunstancias que permiten esas diferentes infracciones.
En el caso presente concurren las dos modalidades de este elemento subjetivo, pues de la forma en que los hechos se produjeron cabe inferir: a) que sus ejecutores quisieron vender todos los pisos del inmueble, que habían construido precisamente para eso, y entre ellos también los tres del ático; b) en todo caso las tres ventas se realizaron aprovechando la misma ocasión, la que venía determinada por ser ambos condenados socios y DIRECCION000 de Promotora Vasera S.L., empresa que realizó la mencionada construcción. Carece de relevancia el hecho de que la contraprestación de cada uno de los adquirentes fuera diferente. Lo decisivo al respecto es la situación de los vendedores en relación con los diferentes pisos vendidos. No habla la ley penal de idéntico contrato o negocio jurídico, sino de idéntica ocasión, y esa ocasión es la determinada por la posición en que se encontraba la empresa vendedora en su actuación contractual: vendedora de los diferentes pisos del mismo inmueble.
Conviene añadir aquí que, tal y como ha alegado la acusación particular y ha comprobado esta sala (folios 686 a 689), entre D. Juan Alberto y D. Ángel se otorgó documento privado de compraventa con fecha 25.1.93 que luego fue elevado a escritura pública el 30 de marzo de 1994 -apartado C) del relato de hechos probados-.
Así pues, concurrieron los requisitos exigidos en el texto de este art. 69 bis: las tres ventas se realizaron en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, y tales tres compraventas constituyeron una pluralidad de acciones que infringieron el mismo precepto penal, el que sanciona el delito de estafa.
Se aplicó aquí correctamente el art. 69 bis CP 73.
Desestimamos también este motivo 2º.
En el motivo 3º, también conforme al art. 849.1º LECr, se denuncia otra vez infracción de ley, en concreto del art. 113 CP 73, porque, se dice, debió considerarse prescrito el delito que pudiera haberse cometido.
Con lo ya dicho y con la doctrina de esta sala al respecto queda solucionada esta cuestión. En efecto:
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La pena a imponer para los tres hechos delictivos, particularmente los dos relativos a los pisos que fueron destinados a vivienda habitual (el otro se dedicó a despacho profesional), es la de prisión menor como ya hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho 1º.
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Hay delito continuado, como acabamos de razonar.
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Para este delito continuado el CP 73 prevé que se aplique la pena señalada para la infracción más grave (la de prisión menor) que "podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior", es decir, puede imponerse hasta diez años de prisión mayor.
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El art. 113, el que se dice aquí infringido, señala un plazo de prescripción de diez años para los delitos castigados con "una pena que exceda de seis años".
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La doctrina de esta sala, tiene en consideración lo dispuesto en esa posibilidad de subida de pena permitida para el delito continuado a los efectos relativos a la determinación del plazo aplicable para la prescripción del delito. Si el criterio al respecto es tener en cuenta la pena máxima de posible aplicación al caso, parece lógico que tal cómputo (pena máxima) haya de realizarse conforme a lo dispuesto en este art. 69 bis. Véanse entre otras, las sentencias de esta sala 430/97, 1493/99, 690/2000, 1937/2001, 867/2002, 1757/2002, 71/2004 y 96/2004.
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En el caso presente, en el que cabe imponer esa pena máxima de diez años, hay que aplicar ese plazo de diez años previsto para la prescripción del delito en el citado art. 113, que fue correctamente utilizado en la sentencia recurrida.
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Con el CP 95 este plazo de prescripción también habría de ser el de diez años, por lo dispuesto en su art. 131 en relación con los arts. 248, 250.1.1º y 6º y 250.2. En ningún caso cabría aplicar esa norma penal posterior a los hechos como más favorables para el reo en cuanto a este tema del plazo de prescripción (art. 2.2). Esta cuestión no se ha planteado en el presente recurso.
También hay que rechazar este motivo 3º.
Nos queda por examinar el motivo 4º, acogido al art. 5.4 LOPJ, en el que se alega infracción de precepto constitucional: el art. 24 CE en relación con el art. 793.2 LECr (anterior redacción).
Se dice que tenía que haberse pronunciado la Audiencia Provincial tras el llamado "turno de intervenciones" del citado art. 793.2 que preveía tratar al inicio del juicio oral el tema de la prescripción como uno de los llamados artículos de previo pronunciamiento en la propia ley procesal.
Cierto es, conforme consta en el acta del juicio oral (folios 272 y 273), que el Ministerio Fiscal solicitó la declaración de prescripción del delito objeto de enjuiciamiento por aplicación de lo dispuesto en el art. 666.3º con el consiguiente sobreseimiento libre del art. 637.3º de la misma ley. La acusación particular se opuso entonces a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, dado que en el trámite previsto en el art. 793.6 iba a modificar sus conclusiones provisionales calificando los hechos como delito continuado de estafa agravada, con lo cual el delito no estaría prescrito, puesto que habría de aplicarse el plazo de diez años. La defensa se adhirió a lo pedido por el Ministerio Fiscal y el tribunal acordó la continuación del procedimiento.
Luego, en el propio texto de la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º dedicado a este tema de la prescripción) podemos leer el párrafo siguiente: "La tutela judicial efectiva obligó a continuar el juicio oral para no privar a la parte de su derecho a modificar sus conclusiones provisionales, lo que en efecto hizo sin variar en esencia los hechos ni su calificación jurídico penal y sin interesar una pena superior a la ya solicitada provisionalmente, con lo que no se ha vulnerado el derecho de defensa de los acusados."
Estimamos que la solución que adoptó el tribunal de instancia, permitiendo entonces la continuación del acto del juicio, fue correcta. En todo caso, desde luego, no cabe afirmar que con la misma se infringiera ningún precepto constitucional. Advertimos que en el encabezamiento relativo a este motivo 4º se cita el art. 5.4 LOPJ (con la aclaración de que por error se había dicho 9.4 en el escrito de preparación del presente recurso) y también el art. 24 CE, aunque esta última referencia se hace sin concretar más, pese a los diferentes derechos fundamentales de orden procesal que se recogen en este art. 24 de nuestra primera ley. Luego en el desarrollo se habla de infracción del derecho de defensa. Entendemos que se perjudicó a la parte acusada con esta resolución de fondo dictada en la presente causa; pero no se perjudicó su derecho de defensa, que fue perfectamente ejercitado con la actuación de su letrado en el acto del juicio oral.
También hemos de rechazar este motivo 4º, único que nos quedaba por examinar.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Gabino y D. Ángel contra la sentencia que les condenó por delito continuado de estafa, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha nueve de abril de dos mil tres, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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