STS 474/2007, 6 de Junio de 2007

En el Rollo de Sala 3/2004, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 2/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcorcón, el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, dictó sentencia nº 2/2006, de fecha 5-6-06, que condenaba a Luis como autor de un delito de asesinato; y, elevados los autos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, se formó el Recurso de la Ley del Jurado 15/2006, en el que se vio el recurso de apelación interpuesto contra aquélla sentencia, y en el que se dictó la nº 16/2006, de fecha 17-11-06, que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

"PRIMERO.- El día cinco de Junio del año dos mil seis, el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado perteneciente a la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que había actuado como Presidente del Tribunal, dictó sentencia en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado con el rollo de sala número 3 del año 2.004, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de los de Alcorcón, que contiene el siguiente apartado de HECHOS PROBADOS: "Los miembros del Tribunal del Jurado por mayoría han estimado que se encuentra probado: HECHOS PRINCIPALES OBJETO DE ACUSACIÓN Y DEFENSA: 1º. Sobre las 5'15 horas del día 20 de julio de 2.002, en las inmediaciones del Pub Inn, sito en el polígono industrial Urtinsa, conocido como Costa Polvoranca, de la localidad de Alcorcón, se inició una discusión entra Lázaro, que se encontraba acompañado de Consuelo, y un grupo de jóvenes entre los que se encontraban Juan Ignacio y Gerardo, discusión que finalizó cuando Lázaro abandonó el lugar y se dirigió a la puerta del citado Pub Inn. 2º. Momentos más tarde Lázaro volvió al lugar de los hechos acompañado de varias personas entre las que se encontraba el acusado Luis, que utilizando una navaja asestó a Juan Ignacio dos puñaladas. 3º. Las cuchilladas recibidas por Juan Ignacio le causaron una herida en región parietal y hemicara izquierda, y otra en hemitorax izquierdo que alcanzó el corazón en su punta cardíaca y que causó la muerte de Juan Ignacio a las 6'10 horas del referido día 20 de Julio de 2.002. 4º. Luis sacó la navaja y asestó las puñaladas sin medias palabra, de forma sorpresiva, repentina e inesperada ante lo que Juan Ignacio no tuvo posibilidad de evitar la agresión ni de defenderse.

HECHOS QUE DETERMINAN EL GRADO DE EJECUCIÓN: 5º. La puñalada recibida por Juan Ignacio en el hemitorax izquierdo, que le alcanzó el corazón en su punta cardíaca, le causó la muerte.

HECHOS QUE DETERMINAN LA PARTICIPACIÓN: 6º. Luis realizó materialmente la conducta consistente en asestar dos cuchilladas a Juan Ignacio, una de las cuales le atravesó el corazón causándole la muerte.

Los miembros del Tribunal del Jurado por unanimidad han estimado que no ha quedado probado que: Luis apuñaló y dio muerte a Juan Ignacio por ser éste de raza negra, e impulsado por el odio y desprecio que tal circunstancia le producía.

La indicada sentencia contiene igualmente la siguiente parte dispositiva:

FALLO

Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, condeno al acusado Luis como autor de un delito de asesinato, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que indemnice a D. Jesús Ángel y Dª Elisa, en la cantidad de ciento veinte mil euros (120.000 euros), así como al abono de las costas procesales, incluyendo las de las acusaciones particular y popular. No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Anclas Production S.A. Para el cumplimiento de la pena que se le impone se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Únase a esta resolución el Acta del Jurado. Contra la presente sentencia puede interponerse, dentro del plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronuncio, mando y firmo.

Notificada que fue dicha sentencia, interpuso contra ella un recurso de apelación el condenado antes referido, Luis, que lo hizo por nueve diferentes motivos, fundados, todos ellos, en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De ellos, los seis primeros aducen por la vía del apartado

1. de tal precepto, el quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, en tanto que los dos siguientes argumentan, sobre la base normativa de lo que dispone el apartado b) del precepto de referencia, que en la calificación jurídica de los hechos y en la concreta determinación de la pena a imponer, la sentencia ha incurrido en la infracción de diversos preceptos legales. Finalmente, el último de los motivos de recurso se apoya en el apartado e) del precepto procesal antes aludido, para alegar la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

La acusación popular ejercitada por la asociación "Movimiento contra la intolerancia", presentó un escrito para impugnar el recurso que había formulado la defensa del condenado e interesó la confirmación de la sentencia combatida. En el acto de la vista del recurso, las demás partes del proceso impugnaron tal impugnación e interesaron que el tribunal la rechazase, confirmando, en consecuencia, la resolución apelada.

Emplazadas las partes ante esta Sala, se señaló fecha para la vista del recurso, que se celebró el día quince de noviembre del año en curso, con el resultado que en autos consta".

El Tribunal de Apelación dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que estimando, como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación del condenado Luis

, contra la sentencia que dictó como presidente del Tribunal del Jurado, el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado de la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado por un delito de asesinato, rollo número 3 del año 2.004, en causa que procedía del Juzgado de Instrucción número dos de los de Alcorcón, confirmamos dicha resolución, con la única alteración de que la pena de prisión que habrá de sufrir el expresado condenado será la de diecisiete años y seis meses, manteniéndose los restantes pronunciamientos que contiene tal sentencia y declarándose de oficio las costas procesales causadas en el presente recurso. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe presentar un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante un escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador. Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos". Tercero.- Notificada la sentencia en legal forma a las partes personadas, por la representación procesal del acusado Luis, se anunció la formulación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto de 18-12-06, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del citado acusado se basa en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con los arts. 24 y 120 CE, por aplicación indebida del artículo 61 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado por entender que se ha vulnerado la obligación de motivación de sentencias.

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24 CE, y más en concreto, el derecho a no sufrir indefensión, por infracción del art. 46 LOTJ .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 CE, por infracción del art. 70 LOTJ .

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 CE, en cuanto a la infracción de la tutela judicial efectiva.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECr ., en relación con el art. 24 CE, ya que la prueba de cargo resulta insuficiente para fundar un fallo condenatorio.

6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 139.1 CP .

7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida de los arts. 139 y

   66.6 CP .

8. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECr . por cuanto se denegaron diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma habiéndose hecho constar la protesta en acta contra dicha denegación.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 14-2-07, evacuando el traslado que se le confirió y por las razones que adujo, estimando improcedente la celebración de vista, interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos invocados; las partes recurridas, acusación particular, D. Jesús Ángel y Dª Elisa y, la asociación "Movimiento contra la Intolerancia", como acusación popular, mediante escritos de 15 y 16-2-07, respectivamente, impugnaron todos los motivos del recurso y solicitaron su desestimación

Por providencia de 26-4-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo, el pasado día 23-5-07 en que se llevó a efecto, con el resultado que a continuación se expresa.

El octavo motivo de casación, deducido por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y consistente en la denegación de diligencias de prueba, ha de ser examinado en primer lugar con arreglo a los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr.

Se refiere el motivo a la declaración del testigo Ángel Jesús, cuya incomparecencia determinó que la defensa solicitara la suspensión del juicio, lo que fue denegado por el Magistrado-Presidente.

Ciertamente que dentro de la denegación de una diligencia de prueba testifical ha de comprenderse la no suspensión del juicio para practicar la ya admitida, según prevé el art. 746.3º LECr . Pero el Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) explica, cual ya se había efectuado antes en la sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado, cómo el testigo no tenía paradero conocido, habiendo resultado infructuosas las exhaustivas gestiones encaminadas a localizarlo; y, ante tal imposibilidad, hubiera carecido de funcionalidad procesal la suspensión indefinida del juicio, salvo que se prescindiera extremadamente de una adecuada ponderación entre los derechos a la defensa y a la prueba que reconoce el art. 24 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes.

Y también se refiere el motivo a la denegación de la práctica de cuatro pruebas periciales concernientes al análisis científico de varias armas blancas halladas en poder del acusado (casi un mes después del hecho y sobre cuyas características ya obraba informe pericial). El TSJ acepta el razonamiento del Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado sobre la inadmisión de las pericias que proponía la defensa: las armas que se encontraron en poder del acusado no eran, según criterio unánime de las acusaciones, las utilizadas para producir la muerte enjuiciada. Y, ante la alegación de la defensa sobre que lo que se trataba de demostrar radicaba en que el inculpado no era persona violenta o agresiva puesto que ninguna de tales armas presentaba indicios de sangre que pudieran hacer pensar que el inculpado las hubiera utilizado en hechos ilícitos, el TSJ considera que el rechazo no fue impertinente. Consideración que ha de ser aceptada porque, en la delimitación del núcleo de la pretensión impugnativa (y aparte la descartada motivación racista), no se atribuye al acusado condición singular y anterior de violencia o agresividad, que, por otra parte, no resultaría negada en razón a que no hubiera utilizado en hechos de sangre la navaja y el cuchillo deportivo que conservaba.

En el motivo primero, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 LECr. denuncia el recurrente la vulneración de los arts. 24 y 120 de la Constitución (CE ) en relación con el art. 61 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado (LOTJ ) al haber sido incumplida la obligación de motivación de la sentencia.

Desde luego que el art. 61 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado (LOTJ ) exige la motivación del veredicto del Jurado sobre la prueba de los hechos que, en su caso, desvirtúe la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE ; en consonancia con el art. 120.7 CE y con su art. 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos. Y el art. 70.2 LOTJ encomienda al Magistrado- Presidente que concrete en la sentencia la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El TSJ explica y justifica en su sentencia como no se ha producido, en el texto del veredicto del Jurado, falta de motivación, sino que está expuesta de modo lógico, razonable y completo. Entiende el TSJ que la impugnación no encierra sino una valoración divergente de la actividad probatoria.

A pesar de ello, y extremando la tutela judicial efectiva del acusado, examinaremos los particulares que aduce el recurrente.

Se sostiene en el recurso que el veredicto no explica los motivos de aceptar el testimonio de Gerardo, y de no dar credibilidad a los testimonios de Romeo, Alejandra y Alfonso, y tampoco los motivos de no tomar en consideración las contradicciones en las declaraciones de Gerardo y en las de la también testigo Consuelo .

El Jurado especifica que ha tenido en cuenta las declaraciones de Gerardo, Consuelo, Romeo y Alejandra, que va transcribiendo en los elementos relevantes para cada extremo fáctico junto a citas de las declaraciones del acusado.

En la sentencia, el Magistrado-Presidente, cumpliendo con la función que le atribuye el art. 70.2 LOTJ

, recalca que la autoría del acusado se desprende de la declaración de Gerardo, único que presenció la totalidad de los hechos; y que el que fuera amigo de Juan Ignacio no invalida ese testimonio, pues la declaración de Gerardo aparece corroborada por la de Consuelo, que excluye que fuera Lázaro (quien apareció, el 21 de julio, muerto por suicidio) el que asestara las puñaladas, como insinuó el acusado. Y agrega el Magistrado que es normal que Gerardo incurriera en pequeñas contradicciones, dada la rapidez con que sucedieron los hechos.

En cuanto a los testigos Alejandra, Rogelio y Alfonso y acerca de lo que alega la defensa sobre que no vieron a un hombre de gran altura (el acusado mide más de dos metros), el Magistrado-Presidente pone de relieve que aquellos testigos no presenciaron el meollo de lo acontecido sino que pasaban por la zona a considerable distancia y, al oír gritos, miraron.

Además, apunta el Magistrado a la declaración de Luis sobre que, cuando él dio el bofetón a Juan Ignacio, la gente se fue del lugar; es decir que, tras de ello, cuando se produjo el acuchillamiento que el acusado atribuye a Lázaro, los eventuales testigos del núcleo del suceso, no estaban allí (salvo Gerardo ).

Las contradicciones achacadas en el recurso a las declaraciones de Gerardo y de Consuelo son aducidas tanto en el motivo primero como en el quinto, donde, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., es denunciada la vulneración del art. 24 CE respecto al derecho a la presunción de inocencia, aunque otra vez se trate de una valoración divergente, frente a la sentencia, de la actividad probatoria. La mejora sistemática perceptible en la exposición que la defensa lleva a cabo en el motivo quinto, nos conduce a entrar ya de lleno en él, si bien debe advertirse que la mayor parte de las contradicciones denunciadas no son internas.

Antes de entrar en las llamadas contradicciones, el motivo quinto alude a la nulidad de las declaraciones de Gerardo, objeto del motivo segundo que luego estudiaremos; y a que el Jurado no ha tomado en cuenta la amistad, declarada por Gerardo, entre él y Juan Ignacio, que le habría llevado a carecer de la independencia propia de un espectador objetivo, extremo este sobre el que hemos tratado más arriba.

En el recurso, las contradicciones enumeradas como achacables a Gerardo, son:

"a).- Contradicción relativa a que Juan Ignacio no había ido apenas a la discoteca Inn cuando los camareros y el dueño de dicho Pub le identifica como usual.

b).- Contradicción relativa a que delante de Gerardo nunca consumía

Ndombele alcohol cuando en los análisis se determinó que tenía una cantidad de alcohol importante y de sustancias estupefacientes como éxtasis y cannabis.

c).- Contradicción en que no había nadie cuando otros testigos firman que había tumulto, barullo y mogollón de gente.

d).- Contradicción cuando narra los hechos del apuñalamiento pues dice que él tumba a Juan Ignacio cuando otro testigo dice que Juan Ignacio se cae al suelo solo y que no había nadie a su alrededor.

e).- Contradicción sobre el devenir de las declaraciones pues afirmó que llevaba dos días sin dormir mientras que la cronología de las mismas delata que en menos de 6 horas se le tomas las dos declaraciones.

f).- Contradicción con la descripción del autor al decir en un juicio que era de un metro noventa centímetros; pelo rapado en los laterales y parte posterior de la cabeza y con el pelo muy corto en parte superior, con perilla y vistiendo camiseta de manga corta y pantalón oscuro. Y luego que era mi representado que no respondía a dichas características.

g).- Contradicción al determinar si agarraron o no a su amigo y con qué mano lo hizo el agresor.

h).- Contradicción al declarar que no se separó de Juan Ignacio y sin embargo reconoce que estaba a unos metros de él".

A lo que el recurrente añade que Gerardo se retractó, cuando expresó que no ratificaba el reconocimiento fotográfico que había efectuado el 24 de julio del año 2002 en la Comisaría de Alcorcón.

En cuanto a ese último extremo la modificación por Gerardo del reconocimiento no está clara si se atiende a lo que literalmente consta en el acta del juicio: "El día 24 de julio de 2002 hizo un reconocimiento fotográfico en la comisaría de Alcorcón y no se ratifica, dice que sí está conforme con ese reconocimiento". Por otro lado, el 24-10-2002, ante el Juzgado, en rueda personal, Gerardo había identificado a Luis .

Respecto al punto a).- En el juicio Gerardo dice que Juan Ignacio iba poco por la discoteca, no era cliente habitual; Jesús Luis, propietario del Inn y de otro local cercano, declara que conocía a Hugo de vista, iba a menudo, no conocía a Gerardo por el nombre; Juan Manuel, encargado del local, lo que manifiesta es que al fallecido lo conocía de vista, lo había visto en la puerta del local; Imanol que trabajó en el local, dice que conocía a Juan Ignacio de vista, era un chico que iba de vez en cuando, no conflictivo; Juan Ramón

, miembro de seguridad del Inn, declara que no conocía al fallecido y no sabe si era cliente o no del local; Íñigo, camarero del Inn, no consta fuera preguntado sobre si Juan Ignacio visitaba el local; Eduardo, que trabajaba en el Inn, dice que conoce a Juan Ignacio, Hugo, de vista, de verlo dentro de la discoteca; Jose Manuel, que trabajaba en Inn, dice que no sabía si el fallecido era cliente habitual del Inn.

Con estos elementos no cabe descartar la fiabilidad de Gerardo, pues no revisten contundencia ni tampoco afectan al núcleo del hecho como para determinar tal descalificación del testimonio.

Respecto al punto b).- Ciertamente que el informe pericial sobre la autopsia demuestra que Juan Ignacio había consumido alcohol y estupefacientes.

Pero Gerardo no niega terminantemente que su amigo Juan Ignacio consumiera alcohol sino lo que dice es que la víctima no lo hacía delante de él. Además tal dato no aparece, en el presente caso, vinculado trascendentalmente a la dinámica del hecho.

Respecto al punto c).- Romeo dice que vio un tumulto de gente; no sabe si tuvo relación con lo de después; Jesús Luis declara que iba del local Home al Inn, ambos suyos, y vio un revuelo de gente, le dijeron, cuando llegó a la puerta (del Inn) que, al parecer, había una pelea en el parque, y no supo más hasta que llegó la Policía; Imanol dice que se enteró que habían apuñalado un chico porque la Policía le solicitó el DNI, sabía que se había producido revuelo en el parque, vio gente correr y poco más; Alejandra declara que oyó a lo lejos una pelea, oyó gritos y miraron, cuando llegó a su coche vio mogollón de gente, se acercó y vio a un chaval tendido en el suelo; Alfonso manifiesta que había un barullo de gente; Rogelio dice que se veía a un chico correr y una chica detrás, no vio si había más gente; Jose Manuel declara que vio mucho gente contra mucha gente; Eduardo manifiesta que tuvo conocimiento de que había habido una pelea y vio mucha gente corriendo por todos lados.

La ponderación del conjunto de esos testimonios no apoya la apreciación de que Gerardo faltara a la verdad cuando afirma que, en el momento del acuchillamiento, estaban él, Juan Ignacio y el acusado y en las inmediaciones "no había nadie".

Respecto al punto d).- En el juicio, lo que Gerardo declara es que, cuando ve que Juan Ignacio está sangrando, intenta socorrerle tumbándole en el suelo, intenta llamar a una ambulancia, y, a los dos minutos, cuando Juan Ignacio estaba tumbado en el suelo desangrado, pasó una pareja, un novio y una novia, y la novia se acercó para ayudarle. Alejandra dice que, cuando se acercaron, vieron a un chaval tendido en el suelo, que le estaban atendiendo dos chicos; el que decía que era amigo le sujetaba la cabeza, el otro tapaba la herida. El acompañante de Alejandra, Rogelio, dice que encontraron a Juan Ignacio tirado en el suelo y a un chico, al parecer amigo de Juan Ignacio, a su lado; nadie se acercaba; Rogelio se tiró para ayudar a tapar las heridas.

Las versiones no son contrarias sino complementarias.

Respecto al punto e).- Nada indica que no sea cierto que, en los momentos en que Gerardo prestó declaración ante la Policía, llevara mucho tiempo sin dormir.

Respecto al punto f).- Gerardo declaró en la instrucción que el agresor medía un metro y noventa centímetros aproximadamente y era de complexión fuerte.

Aunque el acusado mida 2 metros y cinco centímetros, lo más claramente identificable es que la estatura no era normal, en España.

Sobre si llevaba o no perilla y parte de la cabeza rapada, no se encuentran versiones rotundamente contradictorias; así Juan Ramón manifiesta que no recuerda si Luis llevaba perilla.

Respecto al extremo g).- En el Juzgado el 20-2-2003, Gerardo dijo que, cuando dieron el corte en la cara a Juan Ignacio, éste intentó huir, entonces el agresor, para que no se fuera, le agarró del hombro con una mano y con la otra, le dio el golpe en el costado. Y, en la vista, Gerardo declara que, después que el agresor lanzó lo que parecía un guantazo, vio brotar sangre de la cara de Juan Ignacio, éste intentó salir corriendo y el acusado le cogió con la mano izquierda por el hombro y le metió una puñalada en el corazón.

No hay contradicción entre las dos declaraciones. Y, en cuanto a que, el 20-2-2003, dijera Gerardo que no recordaba "exactamente" con qué mano sujetó y con cual agredió el acusado a Juan Ignacio, mientras que en el juicio sí lo detalla, Gerardo da una explicación no desdeñable: ahora no está tan nervioso.

Respecto al extremo h).- El que Gerardo diga en el mismo juicio que estaba junto a Juan Ignacio en unos momentos anteriores a la agresión, es conciliable con que, al tiempo de ella, se hallara menos próximo a Juan Ignacio .

Previamente a examinar las llamadas contradicciones atribuidas a Consuelo debemos sentar que el que, sobre determinadas facetas, no declare lo que ella percibió del núcleo de la agresión sino lo que le contó Lázaro, no determina sin más la nulidad de sus manifestaciones, puesto que Lázaro falleció sin llegar a prestar declaración alguna y el testimonio de referencia está admitido por el art. 710 LECr ., habiéndose cumplido lo exigido en dicho precepto.

En el recurso, las contradicciones achacadas a Consuelo son enunciadas así:

"a).- "No amenazaron a Gerardo ni a Hugo, empezó la discusión y se metió Hugo ". Gerardo manifestó que Marimar había dicho en esa primera fase de la discusión "tu a mi no me vaciles que te vas a acordar de mí" eso lo dice Consuelo subiendo el tono y Juan Ignacio en medio. Frase que implica un desafío, una amenaza y que hace que los dos testigos incurran en una contradicción.

b).- " Lázaro se dirige a Hugo ... Lázaro no se altera le dijo que no le gritara que era su novia y que no le gritara". Consuelo se contradice con Gerardo pues éste manifestó que Lázaro le dice a Juan Ignacio "tu que quieres problemas negro, los vas a tener".

c).- "No se llegó a arrimar Lázaro hacia Hugo, se lo tiró (la botella) desde muy atrás"; "no es que Lázaro presenciara nada, estaba con ella de la mano"; "ve a Luis corriendo avanzar corriendo hacia Hugo, allí estaba también Jesús, no había nadie más, Lázaro ya había tirado la botella y ya le tenía la dicente de la mano porque no quería problemas". Si cuando mi representado avanza hacia Juan Ignacio, Lázaro ya estaba en la esquina con Marimar de la mano, y no se vuelven a acercar al lugar de los hechos ¿cuándo habla Luis con Lázaro ? ¿cuando le dice que ha matado a un negro?. La respuesta totalmente contradictoria con su propia declaración la da Consuelo al afirmar que "No sabe cuando Luis le dice a Lázaro que había matado a Hugo ".

d).- "En ese coche (el de Facundo) hablan de que esta persona había matado a esa persona y que el marrón se lo iba a a comer él, esto lo decía Lázaro porque estaba de permiso por algo similar". Nuevamente Marimar da una versión de los hechos que no coincide con la del resto pues Eduardo dice en su declaración afirma que "cuando les lleva en su coche no le dicen que Luis había matado a un negro. No le dicen eso" no les oyó decir " Luis o el tocho ha apuñalado a una persona".

e).- "Cuando llegan a casa de Consuelo le cuentan lo que había pasado, que había salido a buscarla y que habían tenido problemas y lo que había pasado con Luis ". Melisa en su declaración afirma que "cuando llegan a su casa Marimar y Lázaro no le dijeron nada, ella estaba con un amigo y se fue".

f).- En el Juzgado de Alcorcón dijo que Lázaro había visto la agresión y ahora dice que Lázaro no llegó a ver la agresión. Es decir, ella misma se contradice con ella misma y con sus declaraciones anteriores. ¿Por qué cambia de versión? Pues muy fácil, para sacar a Lázaro del lugar de los hechos y dejarle en buena posición a pesar de la postura de violencia que mantenía Lázaro ese día.

g).- Es amiga de Juan Ignacio y de Gerardo y, sin embargo, ni llama a la policía ni al Samur en el lugar de los hechos. Sabe que ha habido un apuñalamiento con un herido y no hace nada para que vayan a auxiliarle, teniendo además en cuenta que era su amigo.

h).- Afirma Consuelo que "conocía a Juan Ignacio de Leganés, tenía un novio que vivía allí y le conocía de verle en el parque, no tenía mucho trato con él". Si no tenía mucho trato con él porque Lukeba (hermano de Juan Ignacio ) sabe que está en casa de Melisa y se presenta el sábado en dicha casa para ver qué había pasado con su hermano, tal como declaró Melisa .

Respecto al punto a).- La contradicción denunciada se refiere a una fase de los acontecimientos en que no intervenía el acusado; por ello, no hay razón para estimar que la diferencia de versión tenga transcendencia en el núcleo del hecho enjuiciado o en sus circunstancias o en la prueba sobre ello.

Respecto al punto b).- Nos hallamos ante un supuesto homologable al del apartado a).-Respecto al punto c).- Consuelo declara que el acusado fue a correr hacia el lugar donde estaban ella y Lázaro, y cuando volvía el acusado le dijo a Lázaro que ya había matado a un negro; lo que no puede precisar, no lo sabe, es el momento de la comunicación. No hay contradicción evidente.

Respecto al punto d).- Eduardo no tiene porqué oír, cuando lleva en su coche a Lázaro y a Consuelo, tras el suceso, que comentaran el que Luis había matado a un negro.

Respecto al punto e).- No hay razón para dar mayor fiabilidad a la declaración de Melisa, pues ésta declara que había bebido más de la cuenta. Además, en el juicio, Melisa declara que no sabe si Consuelo le dijo que habían matado a un chico y que había sido el portero del Inn, el Tocho.

Respecto al punto f).- Las diferencias internas en las versiones de Consuelo acerca de si Lázaro presenció o no el acuchillamiento no se advierte como relevante en cuanto al núcleo del hecho, si se tiene en cuenta que Consuelo explica que estaba nerviosa en la primera declaración, y da a entender que Lázaro lo escucharía de boca del acusado, cuando ambos se cruzaron no lejos del lugar del acuchillamiento.

Respecto al extremo g).- Que Consuelo declare que era amiga de Juan Ignacio no lleva a conclusión firme alguna respecto a lo sucedido ni respecto a la fiabilidad de la testigo.

Respecto al extremo h).- Se trata de una inferencia del recurrente, sin fortaleza; puesto que otras hipótesis son admisibles con igual verosimilitud que la sostenida por el recurrente.

En el motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr ., denuncia el recurrente la vulneración del art. 24 CE, respecto al derecho a no sufrir indefensión, al haberse infringido el art. 46 LOTJ .

Queda delimitada esa infracción en que, dentro del veredicto, se mencionan expresamente las declaraciones efectuadas por Consuelo y por Gerardo en la Comisaría. Como ya ha expuesto el TSJ, los testimonios de dichas declaraciones fueron aportados a la fase enjuiciadora precisamente a instancia de la defensa; es decir, algo más atribuible a ella que si lo hubiera sido sin su protesta pero a instancia de las acusaciones. Las declaraciones habían sido ratificadas en el Juzgado con presencia de los letrados de las partes, entre ellos el del ahora recurrente, esto es, con las garantías de defensa propias de la fase en que el proceso se hallaba cuando fueron prestadas. En el juicio, los declarantes fueron sometidos a las preguntas de las partes sobre los mismos temas que con anterioridad.

Tras poner en relación el art. 46.5 con el 34.3 LOTJ, cierta línea de esta Sala mantiene que: "El art. 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. Véase la sentencia del 27-10-2004 y las que cita.

No hubo infracción legal, tampoco indefensión alguna al tomar en consideración las declaraciones previas.

En el motivo tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 LECr. en relación con el art.

24.1 CE, se denuncia la infracción del art. 70 LOTJ .

Se invoca en tal orden que la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente presenta divergencias en relación con el veredicto del Jurado, al transmitir aquélla un ambiente relajado, cordial, de amistad, mientras que la literalidad del veredicto está poniendo de relieve un ambiente de crispación, de tensión, de pelea, de enfrentamiento entre todos los presentes. "Y la descripción correcta de dicho ambiente es fundamental para determinar y comprender el desarrollo de los acontecimientos en que siempre hubo continuidad".

El recurrente trae a colación que:

"la sentencia del Magistrado-Presidente afirma que Lázaro se encontraba acompañado de Consuelo y un grupo de jóvenes entre los que se encontraban Juan Ignacio y Gerardo . En el veredicto se recoge que se inicia una discusión en la que estaban presentes las siguientes personas

- Lázaro .

- Consuelo .

- Juan Ignacio .

- Gerardo ".

Desde luego que el art. 70 LOTJ ordena que el Magistrado-Presidente incluya en la sentencia como hechos probados el contenido correspondiente del veredicto; y eso es lo que ha efectuado el Magistrado que recoge literalmente la proposición I.1º del objeto del veredicto, aprobada por unanimidad: "sobre las 15:30 horas del día 20 de julio de 2002, en las inmediaciones del Pub Inn, sito en el polígono industrial Urtinsa, conocido como Costa Polvoranca, de la localidad de Alcorcón, se inició una discusión entra Lázaro, que se encontraba acompañado de Consuelo, y un grupo de jóvenes entre los que se encontraban Juan Ignacio y Gerardo, discusión que finalizó cuando Lázaro abandonó el lugar y se dirigió a la puerta del citado Pub Inn".

El Jurado, al exponer los elementos de convicción, emplea las frases que invoca el recurrente, pero no pueden desvincularse de la proposición primera; con lo que no aparece la divergencia denunciada.

El motivo cuarto ha sido deducido al amparo del art. 5.4. LOPJ y del 852 LECr. por vulneración del art. 24.1 CE, en orden a la tutela judicial efectiva, si bien cita también el derecho a la presunción de inocencia.

Los componentes de la estructura de ese motivo coinciden sustancialmente con los de los motivos primero y quinto, ya estudiados. Resta decir que, en contra de lo que aduce el recurso, el informe de autopsia sí ratifica la versión del testigo Gerardo por cuanto es congruente con lo que Gerardo relata.

Conviene insistir en que se ha cumplido la faceta de la tutela judicial efectiva consistente en que la respuesta que ha dado el TSJ en conexión con la del Jurado en lo que concierne a la prueba, es fundada y razonada.

El motivo sexto se refiere, por el cauce del art. 849.1º LECr ., a la aplicación indebida del art. 139.1ª CP ; por la inexistencia de alevosía.

Arguye literalmente el recurrente que:

"...cronológicamente se está:

- Ante una situación de riña o de reyerta previa que excluyen la estimación de la alevosía porque "racionalmente puede entenderse que el ofendido tenía motivos para sospechar el peligro que le amenazaba y precaverse de la agresión" (SSTS 22 marzo 1957; 10 junio 1994 ).

- Ante una pelea mutuamente aceptada (con mi representado) que a tenor de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Vid SSTS 12 de mayo de 1993; 10 de junio de 1994; 24 de julio de 2000 ) hace que pueda esperarse el ataque constitutivo de delito, considerándose tal situación incompatible con la alevosía.

- Ante un enfrentamiento entre la víctima y el agresor que excluye la alevosía.

- Ante una situación en que la víctima no está totalmente desprevenida (recordemos, están frente a frente) como requieren las SSTS de 15 de octubre de 1990 y 8 de febrero de 1993 para admitir la alevosía.

- Ante una situación en la que el ataque no se produce de espaldas, ni en emboscada, ni al acecho o a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante. Esto es, no se da una eliminación de las posibilidades de defensa del sujeto pasivo de forma proditoria o aleve, excluyéndose con ello la alevosía. SSTS 7 de febrero y 26 de marzo de 1997 .

- Ante una situación en la que el fallecido no era ni un niño, ni un anciano, ni inválido, ni ciego, no estaba tampoco dormido ni sin conocimiento. Por lo que se excluye la alevosía".

Pero el factum debe ser mantenido, con arreglo a lo hasta aquí expuesto, y respetado, conforme al art. 884.3º LECr .

Pues bien, en el factum que aprueba el Jurado y recoge la sentencia del Magistrado-Presidente y la sentencia del TSJ no aparece riña mutuamente aceptada entre Luis y Juan Ignacio ; y sí consta que Luis sacó la navaja y asestó las puñaladas sin mediar palabra, de forma sorpresiva, repentina e inesperada ante lo que Juan Ignacio no tuvo la posibilidad de evitar la agresión ni defenderse. Pero es más, aunque se partiera de una discusión previa entre esas dos personas, la actitud exasperada de Luis utilizando un cuchillo, ha de entenderse que habría constituido un ataque sorpresivo para Juan Ignacio (véase sentencia de 8-5-1996 TS).

Nos encontramos ante la modalidad de alevosía súbita o "ex improvissu", Un ataque sorpresivo que evita riesgos que puedan derivarse de la defensa que hiciere la persona atacada.

No importa que el agredido no fuera un niño, un anciano, un inválido, un ciego, o que no estuviera dormido o inconsciente, porque no nos hallamos ante otra modalidad de alevosía, la llamada de desvalimiento.

En el motivo séptimo, al amparo del art. 849.1º LECr ., se achaca a la sentencia del TSJ la aplicación indebida de los arts. 139 y 66.6 CP, porque se entiende que la pena de prisión debió imponerse en quince años.

Es necesario motivar la última individualización de la pena en vía judicial, porque así lo impone el art. 120.7 CE, en relación con la tutela judicial efectiva, que exige el art. 24.1, y con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3. El Código Penal establece en el art. 139, para el asesinato, la pena de quince a veinte años de prisión, y el art. 66.1.6ª, antes 66.1ª, señala como regla que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El Magistrado-Presidente había fijado la extensión de la pena de prisión en dieciocho años. El TSJ la impone en diecisiete años y seis meses; la disminución la fundamenta en que aquel Magistrado había tenido en cuenta la forma sorpresiva e inesperada de la agresión, eliminando la posible defensa, lo que ya era valorado para apreciar la alevosía, y en que el Magistrado había tomado en cuenta la desigualdad de fuerzas entre agresor y agredido, sobre lo que no se había pronunciado el Jurado. A eso añade el TSJ que, ante la falta de otros datos favorables o desfavorables, parecía razonable fijar la extensión en un punto intermedio.

El recurso trae a colación los datos que ya había apreciado el TSJ, cuya sentencia es la que ahora debe tenerse por impugnada; y agrega el recurrente que debería haberse valorado la inexistencia de antecedentes penales y el correcto comportamiento de Luis en el centro penitenciario. El último extremo podrá tener su consideración en la fase de ejecución de la pena. Y, a pesar de la carencia de antecedentes penales, ni en las circunstancias personales de delincuente ni en la gravedad del hecho, ni en el conjunto de todo ello, se encuentra razón para no entender ajustada a la gravedad de la culpabilidad la extensión fijada por el TSJ en el particular caso.

Desestimados todos los motivos de impugnación, procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar al recurso e imponer las costas (incluidas las de las acusaciones particular y popular) al recurrente.

III.