STS, 2 de Febrero de 1998

El motivo único, de quebrantamiento de forma, se ampara en el núm. 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aduce vulneración de los artículos 688 y siguientes de la citada Ley.

Se apoya el motivo en la ausencia de prueba solicitada por dicha parte, en tiempo y forma y admitida por el Tribunal de instancia y que no se llegó a practicar, realizándose en el plenario la oportuna protesta. La prueba en cuestión, testifical, relativa a la declaración del personal que llevó a cabo el rastreo en la vía férrea Málaga-Madrid.

Entiende el recurrente que la ausencia de tal medio de prueba la coloca en una situación de indefensión. Cita al respecto diversas resoluciones de esta Sala de casación.

La pretensión del recurrente era interrogar a los empleados de RENFE que rastrearon la vía férrea e informaron que no encontraron vestigios relacionados con la muerte de Fermín. Parece ser también que era intención del impugnante conocer si hallaron sus ropas, las que la sentencia de instancia estima que hizo desaparecer.

La pretendida indefensión parece planear sobre la afirmación de la sentencia de la Audiencia de que se deshizo de las ropas que llevaba. El último párrafo del relato de hechos probados expresa al efecto: «Los procesados, tras cambiarse de ropa se desprenden de alguna de las que llevaban al tiempo que lavan otras para borrar los rastros que había dejado la agresión...>> Mas si ello es cierto, no lo es que el factum proclame que arrojara a la vía tal ropa, lo que hace este motivo de forma deductiva, "y al no haberse encontrado en su poder, ni en ningún otro lugar prenda de su propiedad con restos de sangre, se da por sentado que las arrojó a la vía".

Pero la realidad es que la Policía informó -como consta al folio 168- que se había rastreado la vía sin hallar nada relacionado con el suceso, la pretensión de interrogar a los rastreadores carecía totalmente de finalidad y resultaba una prueba inútil.

Con dicho planteamiento, el motivo, que debió inadmitirse en precedente trámite por carencia absoluta de fundamento, como prescribe el nº 1º del art. 885 de la Ordenanza procesal penal, ahora tiene que ser desestimado inexcusablemente.

Como destacó a este respecto la sentencia 1272/1995, de 19 de diciembre, si bien, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la denegación de práctica de una prueba marca el punto máximo de inflexión posible en la indefensión, el derecho a la prueba no es como se deduce de los artículos 24.2 de la Constitución, 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas y 14.3.6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos un derecho absoluto, pues para que pueda estimarse un recurso orientado en tal sentido resulta preciso, como entre muchas recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo 604/1995, de 4 de mayo, y 802/1995, de 22 de junio, que concurran los requisitos siguientes:

1. La producción de indefensión, entendida como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa - sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993-. b) Derivadamente, que al formularse la impugnación se alegue cuál pudo haber sido la trascendencia sobre la resolución que derive de la omisión de la prueba, es decir, si el fallo pudo haber sido acaso de otro signo si la prueba hubiese sido practicada -sentencias del Tribunal Constitucional, 82/1993 y sentencias del Tribunal Supremo 103/1992, de 20 de enero, 939/1992, de 24 de abril, 2.707/1993, de 1 de diciembre, 1.983/1994, de 4 de noviembre, y 793/1995, de 20 de junio-, reiterando la 48/1996, de 29 de enero que "la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, y 89/1986, de 1 de julio- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente

acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún

caso podría tener influencia en el contenido del fallo. En similar

sentido, también la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 5 de marzo de

1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de

6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre,

2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1.092/1994,

de 27 de mayo, 336/1995, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo-; pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio -sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 145/1990, 106/1993, y

366/1993- al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de

defensa -sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y sentencias del Tribunal Supremo 168/1995, de 14 de febrero, y 225/1995, de 21 de febrero-".

En el mismo sentido se pronuncia la 710/1996, de 19 de octubre, con referencia a una prueba irrelevante para el fallo, reiterando las más recientes 223/1997, de 18 de marzo y 718/1997, de 22 de mayo, la exigencia de que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en su demanda.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Los restantes motivos, de infracción de ley, giran todos ellos en torno a la presunción de inocencia. Así, el primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849,1º de la LECrim., por considerar vulnerados los artículos 5 y 28 del Código Penal (antiguos 1 y 14,1) inaplicación del art. 24 de la Constitución, al no haberse acreditado, aún siquiera la realidad de existencia del delito y menos aún la autoría del recurrente, el segundo, al amparo del art. 849,2º de la Ley procesal penal, por considerar vulnerado el art. 24,2 de la Constitución, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dada la inexistencia de pruebas y el tercero, por infracción de ley del art. 849,2º de la LECrim., por vulneración del art. 9,3 de la Constitución, en relación con el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y extralimitación por el Tribunal de instancia en la aplicación del art. 741 de la Ley procesal penal.

Con independencia de su concreto examen a continuación, todos serán reconducidos al tema de la presunción de inocencia en el examen del motivo único del coacusado.

1. El primer motivo, no sólo carece de breve extracto, lo que de por sí supone una clara conculcación del art. 874,1º de la LECrim., sino que mezcla en su motivación argumentativa razones de mera infracción de ley ordinaria, con la vulneración constitucional y realiza una amalgama distinta de sus componentes que esta Sala no puede aceptar. Al acogerse al cauce casacional del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal, utilizando argumentos de infracción de Ley es preceptivo que respete el hecho probado, lo que no hace en modo alguno con apoyo en la supuesta vulneración de un derecho fundamental. Tiene mucha razón el Ministerio Fiscal en su escrito en que nos encontramos ante un motivo de difícil comprensión, pero la cosa llega a extremos insospechados cuando proclama: "No se trata por tanto en este motivo del recurso de aducir como vulnerado el principio de presunción de inocencia, sino instar la revisión de la sentencia en base a la calificación predeterminada de los hechos como de carácter delictivo, pese a que ni la causa de la muerte, ni la intervención de persona alguna en la misma, se ha constatado ni demostrado por medio alguno suficiente reconocido en derecho". Efectivamente, si no alega la conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no se entiende la vulneración del art. 24 de nuestra Carta Magna y mucho más cuando no se expresa qué derecho fundamental se estima violado, ni siquiera la mínima mención para poder deducirlo.

   Lo cierto es que no existe medio de saber qué es lo realmente recurrido y la falta de fundamento del motivo debe conducir a su desestimación de acuerdo con el art. 885,1º de la LECrim.

2. El segundo motivo que sí se refiere explícitamente en su formulación a la presunción de inocencia, así como a la inexistencia de pruebas, lo que reitera después en el informal desarrollo, donde ya se explicita la vulneración de la presunción de inocencia.

   Pero luego, se refiere a la inactividad del Ministerio Fiscal en la fase instructora, a las pruebas de investigación policial y a un examen de la jurisprudencia de esta Sala, mas no se ocupa de proclamar la inexistencia de pruebas en este concreto supuesto.

   El tema de la presunción de inocencia viene reconducido, exclusivamente a examinar si existe prueba de cargo suficiente y legítimamente obtenida y de tal cuestión no figura ni una breve línea.

   La consecuencia obligada, al igual que en el motivo precedente es la desestimación del motivo por mandato del nº 1º del art. 885 de la Ley procesal penal.

3. Finalmente el motivo tercero, se formula con carácter subsidiario del anterior, mas la cita del art. 9,3 de nuestro Texto Fundamental, que garantiza diversos principios no supone una vulneración de ningún derecho constitucional concreto. Por otro lado, no existe control casacional a la pretendida extralimitación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Las censuras que realiza a los fundamentos jurídicos debió utilizarlas por el trámite del nº 1º del art. 849 de la Ley adjetiva.

   Parece deducirse de la crítica al fundamento jurídico quinto que quiso amparar el motivo en la presunción de inocencia y por ello debe reconducirse al fundamento jurídico relativo al recurso del coacusado.

   RECURSO DE Plácido.

A) El motivo único del recurso de este impugnante, se ampara en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia infracción del principio de presunción de inocencia.

Sintéticamente se expresa en el motivo que la víctima fue objeto de agresión durante varias horas, con golpes, amenazas de muerte e insultos... de todo lo cual existe abundante prueba testifical. Pero no existen pruebas válidas del hecho de la expulsión violenta de la víctima del tren. Estima el recurrente que la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto juega con los indicios, pero no existe prueba del hecho. No puede existir prueba de que toda agresión concluye con la muerte. No son suficientes a este respecto las amenazas y tampoco constituye prueba la presencia de rastros de sangre en el vagón, ni en el exterior de la plataforma.

Estima así que existe pluralidad de indicios, pero no resultan acreditados por prueba directa. No existe prueba directa o indirecta de la expulsión. Pudo existir, a más de suicidio, accidente u homicidio. Falta la prueba en el tercer indicio de los recogidos en la sentencia de instancia y no existe el enlace entre ellos ni con el hecho principal. Concluye el recurrente, que todo ello se ha pretendido justificar con una prueba no suficiente.

Incluso en el último párrafo del motivo parece dar a entender que se puede arrojar del tren sin animus necandi. Dice así el susodicho párrafo: «Asi las cosas, consideramos que no existe prueba de cargo alguna que permita imputar a mi defendido no ya la muerte de Fermín, y mucho menos un "animus necandi" por mucho que la Sala "a quo" sintetice en su fundamento de derecho segundo el concepto de ese ánimo y su presencia en el tiempo, ya que, insistimos lo único probado son las lesiones>>

2. Con referencia al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que consagra el art. 24,2 de la Constitución, según la sentencia de esta Sala nº 142/1997, de 5 de febrero, rememorando la anterior 434/1996, de 17 de mayo, «se circunscribe a la culpabilidad del acusado, como término opuesto a la inocencia, pero entendido no en su sentido técnico jurídico de la dogmática penal, sino en el propio del Derecho anglosajón de la efectiva comisión por el acusado del hecho punible que se le imputa -sentencias, por todas, 166/1995, de 9 de febrero, 374/1995, de 15 de marzo, 881/1995, de 11 de julio y 1059/1995, de 20 de octubre-. Se trata de un derecho fundamental que según la sentencia 576/1996, de 23 de septiembre, presenta las siguientes características, indicadas entre muchas en las sentencias del Tribunal Supremo 61/1995, de 28 de enero, 119/1995, de 6 de febrero y 833/1995, de 3 de julio: a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 («Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa>>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley>>; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996- como de esta Sala -por todas, la reciente sentencia 473/1996, de 20 de mayo-; lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de iuris tantum; b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal -sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre-. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/1993, y las en ella citadas-; c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción - sentencias del Tribunal Constitucional, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996-; d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribuna Constitucional -sentencias, entre otras muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo- y de esta misma Sala, también entre varias, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1.038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril-.

   En resumen, como recogen las sentencias de 2 de marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1996 y repite la 653/1996, de 4 de octubre, para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicte una sentencia condenatoria. Si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse tal violación pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir tal presunción iuris tantum, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia a quien exclusivamente compete tal función, como se deduce del art. 117,3 del texto fundamental y del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal>>

3. A efectos de la exigencia de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, esta prueba puede ser no sólo directa, sino indiciaria. La habilidad de la prueba indirecta ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional -sentencias de 1 y 21 de diciembre de 1988, 8 de junio de 1989, 111/1990, de 18 de junio, 124/1990, de 2 de julio y más recientemente 24/1997, de 11 de febrero- pero ha marcado unas pautas de exigencia que pueden circunscribirse así: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados. b) No es suficiente un solo indicio y c) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria -sentencias 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93 y 206/94-.

   La sentencia de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 575/1996, de 23 de septiembre, recoge al respecto que «los requisitos de la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios que la doctrina constante de esta Sala -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1.239/1993, de 31 de mayo; 1.698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1.051/1995, de 18 de octubre, y 1/1996 de 19 de enero-, viene declarando que la presunción de inocencia queda enervada a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes condiciones.

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la Constitución Española.

   2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

      No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

   4. Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

   5. Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> -por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991-; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional, determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la Constitución . y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal>>

A) Como la Sala de instancia en el fundamento jurídico quinto de su resolución, examina los indicios utilizados para imputar la muerte a los acusados, ahora recurrentes, y recoge, asimismo, el razonamiento u operación lógica que de tales plurales medios probatorios indirectos determina la conclusión estimatoria de su activa y eficaz participación en la muerte del joven argelino, de nacionalidad francesa, en este trámite de censura casacionl se habrá de constatar la realidad de la pluralidad indiciaria, su acreditamiento por prueba directa, el carácter periférico de tales datos indiciarios, su interrelación, así como la racionalidad de su inferencia y la expresión de la motivación discursiva de la operación mental realizada por el Tribunal de instancia.

Mas antes de proceder a tal comprobación, a la repetición argumentativa y lógica de la prueba indirecta, hay que destacar que el supuesto fáctico ahora examinado, al igual que ocurre muchas veces con hechos delictivos concretos, viene determinado, como en el drama clásico por las tres unidades de tiempo, lugar y asunto. En cuanto al lugar, se trata del vagón NUM002penúltimo, del tren nº NUM000"Costa del Sol" de Málaga a Madrid con muy pocos viajeros, espacio cerrado y en marcha y a velocidad a veces de 120 kilómetros-hora y parada en las concretas estaciones. En cuanto al tiempo, está determinado por el período comprendido entre las cinco y seis de la madrugada del día 5 de junio de 1993, entre las estaciones de Alcázar de San Juan y Aranjuez, en concreto, a la altura del término municipal de La Guardia, del Partido Judicial de Ocaña en la Provincia de Toledo. Finalmente y con referencia a la acción, resulta determinada por un motivo fútil y baladí y supone una progresión lesiva, in crescendo, de simples golpes, a su reiteración, continuación con una brutal paliza, para culminar arrojando a la víctima fuera del tren...

También los personajes intervinientes, como víctima, autores o testigos -los dramatis personae- son muy escasos. La víctima, Fermín, de veinticinco años, de origen argelino y nacionalidad francesa, de constitución débil, entre 1'60 y 1'65 de altura, que desconocía totalmente el idioma español. Otros personajes son los dos acusados y sus respectivas compañeras, el súbdito alemán, compañero del departamento con la víctima, y que habla y entiende perfectamente el idioma español por su residencia en la Costa del Sol, el Interventor y el Mozo de las literas, e incluso un testigo anónimo que hace su aparición como un deus ex machina en el momento culminante de la tragedia.

2. Al tratar de examinar los plurales indicios concurrentes, lo primero que resalta a esta Sala, es que los anteriores están totalmente acreditados por una profusa prueba directa, practicada en la inmediación y concentración del plenario, incluso reconocido por los mismos acusados. Consta que la víctima había tomado el tren en Málaga a las 22'45 horas del 4 de junio de 1993 y es colocado en el compartimento 12 del vagón NUM002(penúltimo), con un patente grado de ebriedad y que portaba en su equipaje una botella de whisky. Así lo afirma el testigo Sergio: "que no hablaba español y le pareció borracho". También añadió que "entraba y salía muchas veces del departamento..." En Puente Genil suben los acusados con sus parejas, aproximadamente una hora después de la salida. Con motivo que Fermínabriera los compartimentos que ocupaban estas parejas y se riera, fue seguido por los acusados hasta su departamento. Allí el alemán oyó como le decían los hoy recurrentes: "La has cagado, te voy a tirar del tren". Mientras el acusado Gerardopregunta al alemán si viajan juntos y a Fermínsi llevaba algún arma, registrando su bolsa, Plácidogolpea varias veces la cara de Fermín, apoderándose de la botella de whisky y abandonando el apartamento. Poco después, Gerardose lo encuentra en el pasillo y vuelve a golpearle. El pobre joven bajó del tren en la estación de Linares y pretendió exponer el hecho a los vigilantes jurados, resultando inútil; pero, reanudada la marcha, vuelven los recurrentes al departamento de Fermín, otra vez y preguntan al alemán por éste, que había bajado en la referida estación en demanda de auxilio y que al volver al tren, intentó comunicar al Interventor lo ocurrido, yendo éste a buscar a los acusados para aclarar lo sucedido y allí, nuevamente vuelven a insultar y amenazar con matarle por haberles denunciado a Fermínante el propio Interventor y un encargado de coches-litera, propinando Plácidoun puñetazo en la cara al joven argelino. Este hecho aparece reconocido por multitud de pruebas en el plenario. Son separados y abandonan los acusados la Cafetería y más tarde Fermínque, por indicación del Interventor volvió a su departamento.

   A las cinco de la madrugada vuelven los acusados otra vez al departamento de Fermíny comienzan a golpear a éste con los puños y con un zapato y dan un cabezazo y advierten al súbdito alemán, que se había despertado, que no interviniera y se marchara, lo que así hizo por temor.

   Pegando los acusados al argelino en el water y en el pasillo, y continuaron agrediéndole en el departamento. Que hablaban muy deprisa y eran muy violentos, lo manifiesta el testigo que no compareció al juicio oral por miedo a los acusados.

   Como datos indiciarios anteriores, podemos señalar unas amenazas repetidas y plurales y unas agresiones sucesivas que van en aumento en agresividad, reiteración y lesividad.

   Tales indicios anteriores están suficientemente probados por profusa prueba directa practicada in facie iudicis con los principios de publicidad y contradicción.

3. La paliza propinada a Fermínfue terrible. Según el Acta de Inspección Ocular practicada el 5 de junio de 1993 a las 13'30 horas por los funcionarios de la Policía Científica de la Policía Judicial, entre los compartimentos 10 y NUM001se aprecian señales de fricción y manchas de sangre, en la puerta del compartimento NUM001, un trozo de cinturón de lona y cuero con manchas de sangre, todo el compartimento presenta señales de reyerta y agresión con muchas manchas de sangre en los asientos y en el suelo. En el vestíbulo se encuentran numerosas manchas, por caída por proyección, cerca de la puerta izquierda del coche, presentando la puerta iguales manchas. El coche por su lado izquierdo, parte externa, presenta manchas de tales características en la pared y agarradero de la puerta más próxima al coche 121. A la entrada del vestíbulo se encuentran dos servilletas de papel con manchas rojas. También en el lavabo se encuentra otra servilleta y muchas manchas.

   En el coche 121, en el lado derecho según el sentido de la marcha, se halla en los bajos gran cantidad de restos orgánicos a lo largo de todo el coche y en su parte externa también en el agarradero de la puerta próximo al coche NUM002. Igualmente ocurre en el vestíbulo en su parte izquierda -folios 72 y 73- lo que se corrobora asimismo con el reportaje fotográfico -folios 97 a 131- donde se aprecian los restos orgánicos y manchas de sangre, con una nitidez a destacar, habiendo declarado en el plenario los autores de tal inspección y reportaje fotográfico.

   A todo ello debe añadirse aún que las manchas de sangre de la chaqueta de punto de Plácidopertenecen al grupo sanguíneo A que es el de la víctima -folios 168 a 176-.

   Las muestras de manchas y restos remitidos dieron positivo en los análisis posteriores, tanto las recogidas en el tapizado del interior del compartimento NUM001, como la de la cazadora recogida debajo de los asientos, y servilleta encontrada en el lavabo, como sangre perteneciente al grupo A -folios 328 a 331-. Asimismo dió positiva tal prueba en la cazadora de color verde con elásticos en el cardigan blanco y beige como del mismo grupo A -folios 374 y sigts.- perteneciente al mismo grupo sanguíneo de la víctima.

   Mas aquí aparece, aparte de la conexión espacio-temporal entre la agresión brutal y la muerte de la víctima, notoriamente inferior a una hora y entre las paradas (sin intermedios) de Alcázar de San Juan y Aranjuez, encontrándose el cadáver, mucho antes de esta última localidad, en concreto en La Guardia (Toledo). Existe además un testimonio de referencia, un joven que ha visto la pelea en la plataforma entre los vagones y lo comunica al Interventor, que acude allí y sólo ve la sangre existente y ha desaparecido Fermín, por lo tanto tienen que haberlo tirado del tren. Sólo los acusados están con la víctima cuando esta desaparece y precisamente en ese lapso de tiempo tan breve, poco después de Alcázar de San Juan y La Guardia, notoriamente inferior a una hora y en el lugar descrito, como ha quedado expuesto.

   Respecto al testimonio de referencia ha señalado la reciente sentencia 131/1997, de 15 de julio, del Tribunal Constitucional que «dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 217/89), pero la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oirlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos -sentencias del Tribunal Constitucional 217/89, 303/93, 79/94 y 35/95-. Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral -entre otras, DELTA c. Francia, 19/12/90; ISGRO c. Italia, 19/2/91; ASCH c. Austria, 26/4/91; en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos, WINDISCH c. Austria, de 27/9/90, y LUDI, c. Suiza, de 15/6/92->>

   Por su parte esta Sala en su sentencia 187/1997, de 10 de febrero ha destacado que«como ha señalado la sentencia 137/1996, de 17 de febrero, la doctrina de esta Sala ha sido muy completa sobre el tema de los testigos de referencia, señalando, de acuerdo con lo mantenido por el

   Tribunal Constitucional -sentencia 217/89, de 21 de diciembre- y por

   este órgano de Casación -sentencias de 27 de enero de 1990, 12 de

   diciembre de 1991, 7 de abril, 19 de junio y 11 de septiembre de

   1992, 2543/1993, de 8 de noviembre, 228/1994, de 11 de febrero,

   1515/1994, de 18 de julio, 2121/1994, de 7 de diciembre, 2145/1994,

   de 5 de diciembre y 749/1995, de 30 de mayo- que dicha prueba está

   expresamente admitida por el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento

   Criminal, pues tan sólo en las causas de injurias o calumnias

   verbales se excluye dicho testimonio, como expresa el art. 813 del

   mismo cuerpo legal. Tal admisión se debe a que no siempre es posible

   practicar la prueba original y directa que puede devenir imposible en

   muchos casos. En todo caso, la prueba del testimonio de referencia

   plantea el tema de su veracidad y credibilidad incumbiendo al

   Tribunal de instancia realizar dicha valoración. Tal probanza, si ciertamente por sí sola y desligada de otras pruebas, no es susceptible para desvirtuar la presunción de inocencia, sí puede serlo acompañada de otras pruebas directas o indiciarias.

   Reiterando tal doctrina, las más recientes sentencias de este Tribunal 420/1996, de 6 de mayo, 422/1996, de 13 de mayo, 516/1996, de 12 de julio, y 563/1996, de 20 de septiembre, han señalado que el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de incomparecencia del testigo al juicio oral, debiendo incluirse en tales casos los supuestos de que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial, lo que aquí acontece>>

   Este testimonio de referencia prestado por el Interventor tanto en la instrucción de la causa, como en el Plenario, hace relación a la información recibida de una persona que bajó en Aranjuez, presenta corroboración con los datos de la inspección ocular y pruebas complementarias y, además, en una llamada anónima a la Policía que recogió en cinta magnetofónica y transcribió después su declaración y aparece unida a la causa. En cuanto a su justificación, radica en no podérsele citar al desconocerse su nombre, apellidos y circunstancias personales y de residencia. Pues bién, el Interventor del tren, que recibió su testimonio Antonio, manifiesta en el acto del juicio oral "que en Alcázar de San Juan le vino a buscar un viajero joven que venía muy nervioso y le dijo que a un chaval le estaban pegando una paliza de cuenta y que no dijera que se lo había dicho, ya que le habían amenazado con una navaja y una jeringuilla. Que pensó, por las circunstancias que eran los acusados... que el denunciante no quiso dar sus señas, que esa persona se bajó en Aranjuez aunque tenía billete a Madrid... que al pasar por el departamento de la víctima, vió todo lleno de sangre y el servicio y el pasillo y pensando que el argelino estuviera malherido fue a buscarle... Que se asustó pensando que había pasado algo gordo. Que el chico que había denunciado, le dijo antes de Aranjuez que habían tirado al argelino del tren. Que el dicente le dijo que tenía que declarar lo que había visto, Que el chico se bajó en Aranjuez, que cursó el telegrama de aviso a la Policía..."

   Luego, a preguntas de una de las defensas, manifestó que "tenía miedo que los acusados se bajasen en Aranjuez... que la persona le afirmó que lo habían tirado del tren... que cuando le dijo que lo habían arrojadlo del tren se refería a los varones..." Y a la otra defensa, "que el chico que le denunció la pelea no quiso identificarse... que le dijo que le estaban dando una paliza a otro en la parte de atrás del tren, que el chico tenía aspecto de marroquí, que le dijo que robaba trenes pero que lo que había visto era demasiado... Que pensó en los acusados, porque las otras personas eran mayores... Que el chico dijo que le habían tirado del tren alrededor de las 6,30".

   Finalmente, existen unos indicios posteriores en este entramado probatoio indirecto, y es que los acusados, mediante cambio y lavado de ropa y limpieza del vagón pretenden aparecer como ajenos a los hechos -folios 168 y sigts. sobre el reportaje fotográfico de ropas y dictámenes luego ratificados en el plenario-. Los peritos han referido, asimismo,w la intención de hacer desaparecer la sangre para evitar rastros, utilizando servilletas de papel, lavando el interior del departamento. También relata el Tribunal a quo la desaparición del equipaje del argelino y su negativa en las primeras declaraciones de la paliza propinada a Fermín, que ante los testimonios acaban reconociendo.

   Como el hecho de la muerte de Fermínestá suficientemente demostrado, con el hallazgo de su cuerpo troceado en la vía del tren y la diligencia de autopsia -folios 229 y 232- que describe una muerte de etiología violenta, consistente en el atropello por el tren, señalando la data sobre las 6,30 de la mañana del sábado 5 de junio de 1993, la causa inmediata es shock hipovolémico y causa fundamental el arrollamiento vital por el tren productor del desmembramiento, decapitación y destrucción de centros vitales.

   En resumen y conclusión de todo lo expuesto. Como remate de la constante agresión que ha sufrido la víctima por parte de los ahora recurrentes, que cada vez va creciendo y progresando en intensidad, agresividad y violencia, el joven argelino Fermínes lanzado al exterior del tren. El suicidio resulta imposible y totalmente ilógico por las condiciones espantosas en que se encontraba la víctima tras la terrible paliza propinada por los acusados. Porque las normas de experiencia, de lógica y de sentido común conducen a este razonable resultado. El suicidio resultaba imposible tras la brutal e inhumana paliza y la pérdida de sangre y restos orgánicos. Un testigo ha presenciado la agresión inhumana realizada en la plataforma de los vagones y lo relata al Interventor del tren y cuando éste acude al lugar, encuentra sangre, pero el argelino ha desaparecido y la única explicación es la de haberlo arrojado del tren.

   No se trata de buscar una conclusión temporal o cronológica post hoc, propter hoc, sino una inferencia lógica del cúmulo de datos fácticos acreditados debidamente por prueba directa en la causa.

   Otra interpretación de los hechos abocaría a soluciones ilógicas, esotéricas pero no racionales. Resulta ilógico, a todas luces, si fueran los acusados ajenos totalmente a la muerte del joven argelino, el cambio de ropa, lavado y limpieza parcial con servilletas la sangre del vagón. De ser ajenos a la muerte del joven Fermínresulta carente de razón y sentido sus declaraciones originarias, reiteradas, negando absolutamente haberle golpeado, reconociéndolo sólo ya tardíamente en el acto del juicio oral, cuando abrumadoras pruebas testifícales lo proclamaban.

   Ninguna persona ajena a los acusados ha podido realizar los hechos y esto lo repiten en sus declaraciones los testigos, Interventor de RENFE y el ciudadano alemán e incluso el propio testigo anónimo.

   Finalmente, ninguno de los recursos ataca frontalmente la prueba indiciaria aplicada por la Audiencia de Toledo en el fundamento jurídico quinto de su sentencia. Tratándose de un tema de presunción de inocencia con aplicación de prueba indirecta, pero los motivos de los recurrentes - plurales en una impugnación y único en la otra- no debaten, ni contradicen, al interpretación realizada por el Tribunal de instancia, sino se realizan a críticas en puntos concretos y a sugerir algunas conjeturas. Incluso en el acto de la vista, una de las partes recurrentes apuntó la ausencia de motivo en el crimen. Afirma este Tribunal que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad, en este caso mera voluntad del resultado de muerte.

   En este sentido ha señalado el principal intérprete de nuestro texto fundamental -sentencia 144/1996, de 16 de septiembre del Tribunal Constitucional- que «nuestra consolidada doctrina, relativa a que, en relación con el derecho citado, no corresponde a este Tribunal una nueva valoración de las pruebas practicadas, sino, en esencia, la mera supervisión externa de la suficiencia de éstas, de las garantías que rodearon su práctica y de la racionalidad de aquella valoración -por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 177/87 y 283/91-. Ninguno de dichos requisitos falta en el presente supuesto, en el que se observa que los órganos judiciales dedujeron razonablemente el requisito subjetivo indicado a partir de los datos objetivos que extrajeron de una actividad probatoria correctamente practicada>>

   Por su parte, esta Sala de casación ha puesto de relieve que la presunción de inocencia se circunscribe a la culpabilidad del acusado, como término opuesto a su inocencia y entendido no en su sentido jurídico penal, sino en el propio del Derecho anglosajón de la efectiva comisión por el acusado del delito que se le imputa -sentencias por todas 394/1994, de 23 de febrero, 1145/1994, de 2 de junio, 1684/1994, de 30 de septiembre, 2268/1994, de 26 de diciembre, 166/1995, de 9 de febrero, 374/1995, de 15 de marzo, 881/1995, de 11 de julio, etc., etc.- pero el elemento subjetivo no pertenece a la presunción de inocencia, sino a la tipicidad penal y supone un juicio de inferencia, porque lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia y sólo puede ser inducido de datos externos confluyentes y suficientemente probados en la causa -sentencias, entre otras muchas 18/1996, de 17 de enero, 21 de septiembre de 1996 (s.n.), 788/1996, de 29 de octubre y 712/1997, de 20 de mayo-.

   Pero si a lo que se refería la defensa del recurrente en el acto de la vista era al móvil de la conducta, éste móvil o tal motivación del obrar, no es, por lo general, exigido por el Derecho Penal para la incriminación de la conducta como dolosa. Ciertamente el dolo estuvo inferido por los motivos, refiriéndose incluso los jurisconsultos romanos al dolus bonus, pero desde el momento en que el Derecho Penal se independizó de la moral abandonó la concepción ética del dolo que implicaba profundizar en el terreno de los móviles, lo que no se logró sino a principios del siglo XIX en que un penalista de la Escuela Clásica del Derecho Penal todavía exigía para la existencia del delito prava intenzione.

   Como ha señalado la reciente sentencia 380/1997, de 25 de marzo, por diferentes motivaciones o razones se puede realizar la acción dolosa (odio, venganza, envidia, e incluso por sentimientos socialmente valiosos como la amistad, la solidaridad y el amor).

   Se ha apuntado en la vista del recurso por el Letrado de la acusación particular -parte recurrida- que se trataba de un crimen xenófobo, pero mas bién parece el delito del matón, que por motivos fútiles comete el crimen y acaba con la vida de la víctima.

   En cualquier caso, resulta intrascendente por haberse solicitado por las acusaciones las penas de un delito de asesinato, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no ser precisa la demostración o patentización del móvil del delito para su castigo en este caso.

   Como resumen y conclusión. Existe en la causa un tejido indiciario, coherente, entrelazado y acreditado suficientemente por prueba directa, de indicios, anteriores, coetáneos y posteriores al delito, que aparecen todos ellos periféricos, respecto al dato a probar. Son indicios concomitantes con el dato fáctico a acreditar y tales plurales indicios están, no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba directa, sino interrelacionados entre sí. Finalmente, la inferencia no puede resultar más lógica y sensata y apoyada en normas de experiencia y razón y se explicita debidamente en la causa.

   Por todas estas razones, el recurso tiene que perecer. III.