STS 90/2005, 3 de Febrero de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:593 |
| Número de Recurso | 1565/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 90/2005 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Jose Antonio , contra Sentencia núm. 4 de 15 de mayo de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el Rollo de Sala núm. 4/2002, dimanante del Sumario núm. 2/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponteareas, seguido por delito de agresión sexual contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Raúl Martínez Ostenero y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Cabada Alvarez.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponteareas instruyó Sumario núm. 2/2002 por delito de agresión sexual contra Jose Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 15 de mayo de 2003 dictó Sentencia núm. 4, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En el día 18 de mayo de 2002, sobre las 18 horas, Regina , nacida el 21 de agosto de 1968, se encontraba en el lugar Angoares (Ponteareas) cuidadando de unas ovejas en una finca próxima a su domicilio. Y en tales circunstancias, se le aproximó el acusado, Jose Antonio , de 55 años y sin antecedentes penales, vecino del mismo lugar, con quien su familia mantenía estrecha relación de amistad, el cual, poniéndole las manos en los hombros acto seguido le tocó ambos pechos, le introdujo la mano debajo de la camiseta y realizándole tambiém tocamientos en zona vaginal, le desabrochó los pantalones la tumbó en el suelo y acostándose sobre la misma mantuvo relaciones sexuales mediante acceso carnal por vía vaginal. Ausentándose inmediatamente del lugar ante las voces de la madre de Regina , que observó extrañada cómo ésta se abrochaba el pantalón y el acusado se arreglaba la ropa. Regina fué declarada incapaz absoluta en sentencia dictada por el Juzgado de Ponteareas proceso de menor cuantía núm. 26/99 al padecer un retraso mental severo, con graves limitaciones para la actividad, que la impiden gobernarse por sí misma.
La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Se condena al acusado Jose Antonio como autor de un delito de abuso sexual precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años y 7 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicación con Regina durante el mismo tiempo, al pago de las costas procesales y a que por vía de responsasbilidad civil indemnice a Regina en la cantidad de 6000 euros.
Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto en tal sentido dictado por el instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo en que ha estado privado del libertad por razón de esta causa.
Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Jose Antonio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jose Antonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, entiende esta parte que no es aplicable al caso el art. 181.2.1º del C. Penal.
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- Infracción de Ley del art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba testifical y pericial.
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- Por quebrantamiento de forma del 850.1 ya que se solicitó prueba pericial y a pesar de declararse la pertinencia de dicha prueba no se llevó a cabo.
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- Por quebrantamiento de forma 850.1 por contradicción en la declaración prestada por la presunta víctima.
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- Por quebrantamiento de forma de los arts. 850.1 y 3 de la LECrim., por incongruencia omisiva.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista oral para su resolución y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de enero de 2005.
La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección segunda, condenó a Jose Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, con acceso carnal mediante penetración vaginal, frente a cuya resolución judicial se formaliza por citado acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a resolver.
Comenzaremos por dar respuesta casacional al tercer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, por el cauce autorizado por el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la que se denuncia la ausencia de práctica de la prueba (propuesta, según se dice, tanto por la acusación, como por la defensa), consistente en el informe pericial de los peritos que se citan, señalando que por el recurrente se formuló la oportuna protesta en el acto del juicio oral por su denegación.
Como ya hemos subrayado reiteradamente, la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el núm. 1.º del art. 850 de la LECrim, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los preceptos a la sazón vigentes 659, 746.3.º, 792 y 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican: 1.º La prueba denegaba tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.
En el caso, ni en el acto del juicio oral, consta, como dice el Ministerio fiscal en esta instancia, reclamación alguna, ni la prueba era pertinente, porque el recurrente la refiere a la mecánica comisiva, relativa a la penetración vaginal, cuando es lo cierto que los citados peritos, todos ellos miembros del Instituto Nacional de Toxicología, analizaron las muestras de esperma enviadas por el Juzgado instructor, para la investigación del mismo, dando como resultado que de las dos bragas enviadas pertenecientes a Regina , en la primera existen restos de semen humano en hisopos vaginales y en la propia prenda, y en la segunda no se detectaron restos de semen humano. En el segundo informe (folios 66 y siguientes), se tomó una muestra de sangre indubitada extraída a Jose Antonio y se comparó con un trozo de braga blanca con flores en donde se detectaron restos de semen humano, según el informe anterior. También se envió una muestra de sangre indubitada perteneciente a la víctima. Realizado el informe con las técnicas que se describe en el informe, y ofrecidas las tablas de resultados, la conclusión fue que el perfil de ADN espermático obtenido, la muestra analizada de braga coincide con el perfil de ADN obtenido a partir de una muestra de sangre indubitada de Regina , siendo el índice de probabilidad de encontrar al azar un individuo de la población española que presente el mismo perfil de ADN para los marcadores analizados del 0,00000000000000009 por 100. También se toma un coeficiente de verosimilitud realizado por métodos científicos entre el acusado y un tercero desconocido, y arroja como resultado un trillón de veces más probable la hipótesis primera que la segunda. Igualmente, tomado en consideración el hisopo vaginal extraído a Regina , se obtienen restos celulares correspondientes a la misma, y restos espermáticos que atribuyen científicamente a Jose Antonio . La probabilidad de encontrar en este caso un individuo al azar que no fuera el citado acusado es aproximadamente del 0,0000000003 por 100, lo que arroja en términos de coeficiente de verosimilitud que sea el acusado 332 mil millones de veces más probable esta hipótesis que otro al azar.
De modo que estas explicaciones no se corresponden con el pretendido objeto de la prueba planteada, son suficientemente esclarecedoras, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar, como tampoco el último reproche casacional, que bajo una supuesta incongruencia omisiva, denuncia el recurrente que tales restos espermáticos correspondían a una persona del entorno de la familia del acusado, pues la Sala de instancia contestó a este interrogante mediante el estudio del informe del Instituto Nacional de Toxicología.
Los motivos segundo y cuarto, se formalizan al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a pesar del defectuoso planteamiento de los motivos, sin numeración, ni extracto, ni cauce formal invocado, pero se deduce que alega "un más que evidente error en la apreciación de la prueba testifical y pericial". Quiere el recurrente una revisión probatoria completa que no puede llevarse a cabo al margen de los principios de inmediación, que irradian la percepción y apreciación crítica de este tipo de pruebas. Esta Sala ha dicho muy reiteradamente que no son documentos literosuficientes las declaraciones testificales, y en cuanto a los informes periciales, se exige que haya varios, éstos estén en contradicción, y el Tribunal se haya decidido por valorar uno de ellos al margen de toda racionalidad. No es este el caso.
La prueba que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora de instancia, y que analiza en el segundo de sus fundamentos jurídicos es muy concluyente: la víctima es una persona con un grado de incapacidad "severa", muda, no sabe leer ni escribir, es decir, notoriamente discapacitada psíquicamente, y las pruebas acerca de la penetración vaginal son las referidas conclusiones del Instituto Nacional de Toxicología, a base de los perfiles genéticos de ADN, indubitados y absolutamente concluyentes acerca de la autoría del acusado, al encontrarse restos espermáticos suyos en el hisopo vaginal obtenido mediante intervención forense (folio 41) en el organismo de la víctima, fuera de toda duda razonable, con porcentajes de probabilidad rayanos en la certeza, como ya hemos analizado (un error del 0,0000000003 por 100), prueba que se ve corroborada con otras periféricas, como el testimonio de la madre de la víctima, que observó al acusado y a su hija inmediatamente después de acaecido el hecho, arreglándose la ropa, y la declaración de la hermana de la incapaz, a quien relató los hechos al día siguiente, manifestándole que el acusado le había hecho objeto de tocamientos. También la víctima describió al Tribunal, dentro de las limitaciones de su lenguaje, en el acto del juicio oral, el acto sexual llevado a cabo por el acusado, mediante acceso carnal por vía vaginal.
En consecuencia, ambos motivos no pueden prosperar.
Finalmente, en el primer motivo del recurso, por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente, invocando como documento la sentencia de incapacidad civil obrante en la causa, que fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Puenteareas con fecha 29 de abril de 1999, pretende hacer valer que Regina "está totalmente capacitada para prestar su consentimiento ... y es dable entender que no se puede extender su incapacitación civil a su incapacitación sexual".
En efecto, aunque así lo pudiéramos entender, a los meros efectos dialécticos, es lo cierto que en dicha resolución judicial, que no puede tomarse como documento literosuficiente, por lo que después se dirá, ya figura que tal persona padece un "retraso mental severo, con graves limitaciones para la actividad cotidiana que le impiden gobernarse por sí misma", declarando la incapaz absoluta para regir su persona y bienes; pero es que la convicción judicial acerca de la discapacidad mental de la víctima no ha descansado por parte del Tribunal de instancia en este documento, de ahí que no sea literosuficiente, sino en su examen personal directo, junto al informe pericial de los médicos forenses que lo rindieron a presencia de aquél en el plenario. Dice la Audiencia que "no se trata de un déficit psíquico moderado o leve, que permitiría a la persona afectada cierta capacidad de comprensión o decisión en el ámbito de sus relaciones sexuales, sino de un déficit mental importante que sitúa el discernimiento de la víctima muy por debajo del correspondiente a su edad cronológica", y lo mismo que lo está para otras funciones o decisiones vitales, "lo está para prestar un consentimiento válido y discernir sobre el alcance y consecuencias del acto sexual". Este padecimiento psíquico es perfectamente observable, también para el acusado, y aún más para él, que se encontraba próximo a su entorno familiar, dada su relación de amistad y vecindad en el núcleo rural en donde se produjeron los hechos, aprovechándose de esta circunstancia, en un momento en que la víctima se encontraba sola, para abusar sexualmente de ella, de la forma narrada en el relato histórico de la sentencia recurrida.
Los jueces "a quibus" han interpretado no solamente el contenido del art. 25 del Código penal, sino fundamentalmente el art. 181.2, en tanto que el abuso sexual se considera no consentido tanto sobre menores de trece años, como sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Es claro que en el caso enjuiciado el acusado abusó, con pleno conocimiento, de tal trastorno mental.
Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales este tipo penal es de aplicación cuando la víctima por razón de su estado patológico, transitorio o no, carece de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994, reiterando la doctrina de las Sentencias de 5 de febrero de 1982, 20 de diciembre de 1983 y 20 de diciembre de 1985, no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes, aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral.
No hay, pues, error alguno en la apreciación probatoria, ni en su calificación jurídica, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación legal del procesado Jose Antonio , contra Sentencia núm. 4 de 15 de mayo de 2003 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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